I. INTRODUCCIÓN
En el BOE de 2 de octubre, se publicó la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público con un claro propósito de mejorar las disposiciones que disciplinan el sector público español, abarcando la legislación básica sobre régimen jurídico administrativo aplicable a todas las Administraciones Públicas, así como el régimen jurídico específico de la Administración General del Estado donde se incluye tanto la llamada Administración institucional como la Administración periférica del Estado. Esta Ley contiene también la regulación sistemática de las relaciones internas entre las Administraciones, estableciendo los principios generales de actuación y las técnicas de relación entre los distintos sujetos públicos.
La nueva Ley, aparte de introducir diversas modificaciones en el TRLCSP que serán tratadas en los siguientes epígrafes, regula en su propio articulado algunos aspectos con incidencia en materia de contratación pública. En este sentido, incluye una regulación de los medios propios y servicios técnicos de la Administración, de acuerdo con lo que en la actualidad se establece en la normativa de contratos del sector público (1) . Como novedad, la creación de un medio propio o su declaración como tal deberá ir precedida de una justificación, por medio de una memoria de la intervención general, de que la entidad resulta sostenible y eficaz, de acuerdo con los criterios de rentabilidad económica, y que resulta una opción más eficiente que la contratación pública para disponer del servicio o suministro cuya provisión le corresponda, o que concurren otras razones excepcionales que justifican su existencia, como la seguridad pública o la urgencia en la necesidad del servicio. Asimismo, estas entidades deberán estar identificadas a través de un acrónimo «MP», para mayor seguridad jurídica. Estos requisitos se aplicarán tanto a los medios propios que se creen en el futuro como a los ya existentes, estableciéndose un plazo de seis meses para su adaptación.
La Ley 40/2015 introduce diversas modificaciones en el TRLCSP (entre otras, en materia de prohibiciones de contratar, contrato de concesión de obra pública) algunas de las cuales ya se contemplaban en el Anteproyecto de la LCSP de 17 de abril de 2015, destacando en la actual reforma operada por dicha Ley la creación de la Oficina Nacional de Evaluación. En concreto, en su disposición final novena modifica los siguientes artículos: 60 y 61 (relativos a prohibición de contratar), introduce un nuevo artículo 61 bis (sobre efectos de la declaración de la prohibición de contratar), 150.2 (relativo a criterios de valoración de las ofertas), 254 (sobre aportaciones públicas a la construcción), 256 (aportaciones públicas a la explotación), 261 (objeto de la hipoteca de la concesión), 271.1 y 3 (efectos de la resolución), se añade un nuevo artículo 271 bis y ter (relativos, respectivamente al «Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración», y sobre «Determinación del tipo de licitación de la concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración»), se modifica el artículo 288.1 (relativo a los efectos de la resolución), se añade una nueva disposición adicional trigésimo sexta (que crea la Oficina Nacional de Evaluación), y se añade una nueva disposición transitoria décima (relativa a prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad).
En cuanto a la entrada en vigor de la nueva Ley, conforme se establece en la disposición final decimoctava, se fija al año de su publicación en el BOE, exceptuándose el articulado reformado del TRLCSP cuyas nuevas previsiones entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE.
II. PROHIBICIONES DE CONTRATAR: PRINCIPALES NOVEDADES
La meritada Ley 40/2015 modifica los artículos 60 y 61 del TRLCSP (relativos a prohibición de contratar) y añade un artículo 61 bis sobre los efectos de la declaración de la prohibición de contratar.
En el artículo 60 del TRLCSP –artículo 71 del Anteproyecto de la LCSP–, relativo a prohibiciones de contratar, se impide contratar con el sector público (2) a las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias que establece el precepto, añadiendo la reforma a esta previsión los efectos establecidos en el nuevo artículo 61 bis, donde se regulan los efectos de la declaración de prohibición de contratar.
En comparación con su redacción anterior, se amplían en el analizado artículo 60 las causas de prohibición para contratar en los siguientes apartados del precepto:
- — En el apartado a) del precepto, se añaden como causas haber sido condenadas mediante sentencia firme en los siguientes delitos; por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, prevaricación, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, y la protección del patrimonio histórico.
El artículo 71.1.a) del Anteproyecto de la LCSP no hace mención a la financiación ilegal de los partidos políticos, prevaricación, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, ni al blanqueo de capitales.
Si bien, y al igual que en su redacción originaria, la prohibición de contratar alcanza a las personas cuyos administradores o representantes en quienes concurran las causas previstas en este apartado, ahora la reforma extiende también la prohibición de contratar a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables.
- — El apartado b) prevé como nuevas causas de prohibición para contratar el haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en las siguientes materias: falseamiento de la competencia, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, ya contempladas en el artículo 71.1.b) del Anteproyecto.
- — En el apartado d) respecto de la causa de prohibición de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, la reforma extiende la prohibición a empresas de 50 ó más trabajadores que no cumplan el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Cabe destacar que esta previsión no se contempla en el artículo 71.1.d) del Anteproyecto de LCSP.
Hay que destacar que respecto a la citada prohibición de contratar relativa al incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad, la nueva disposición transitoria décima del TRLCSP dispone que la prohibición referida no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué ha de entenderse por el cumplimiento de dicho requisito a efectos de la prohibición de contratar y cómo se acreditará el mismo que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo (3) .
Respecto a esta causa de prohibición, la reforma explicita -al igual que se hace en el artículo 71.1.d) del Anteproyecto- que se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas.
- — En consonancia con lo dispuesto en el artículo 71.1.f) del Anteproyecto de LCSP, se añade en el apartado f) del artículo 60 TRLCSP como causa de prohibición de contratar el estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
- — En el apartado g), que comprende como causa de prohibición la de estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, la reforma acoge la previsión del artículo 71.1.g) del Anteproyecto, al extender la prohibición a los ascendientes y parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de dichas personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiese delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.
Además de las causas anteriormente citadas, en el apartado 2 del analizado artículo 60 la reforma prevé, al igual que el artículo 71.2.b) del Anteproyecto, como causa de prohibición de contratar a los empresarios con las entidades que forman parte del sector público; cuando dejasen de formalizar el contrato adjudicado a su favor en los plazos previstos en el artículo 156.3 por causa imputable al adjudicatario; por su parte, en la causa relativa al incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato, se condiciona a que hubiese dado lugar a la imposición de penalidades o a indemnización de daños y perjuicios.
Por su parte, el artículo 61 del TRLCSP (relativo, en su anterior redacción, a la declaración de la concurrencia de prohibiciones de contratar y efectos) ahora comprende la regulación de la «Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento», al igual que el artículo 72 del Anteproyecto.
Como ya se establecía en el artículo 72.2 del Anteproyecto, en el apartado 2 del analizado precepto se añade la competencia de los órganos de contratación para apreciar la prohibición de contratar de la causa prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo 60 TRLCSP (4) cuando se pronuncie sobre su alcance y duración la sentencia o «la resolución administrativa», por lo que se podrá obtener un pronunciamiento no sólo del órgano judicial sino también administrativo, del que emane la sentencia o resolución administrativa.
En los casos en que la entidad contratante no tenga el carácter de Administración Pública se establece, como lo hace el artículo 71.4 del Anteproyecto, que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control, y si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
Respecto a la duración de la prohibición, se estará a lo dispuesto en la sentencia penal firme que la prevea, y si ésta no ha establecido plazo, la duración no podrá exceder de 5 años desde la fecha de la condena por sentencia firme –frente a los 8 años que establecía, en este caso, la redacción anterior–. En el resto de supuestos, el plazo de duración no podrá exceder de 3 años, y en el caso de que el empresario dejare de formalizar el contrato que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 156.3 por causa imputable al adjudicatario (artículo 60.2.b) de ser necesario el procedimiento no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de 3 meses desde que se produjo la adjudicación.
Asimismo, se añade un nuevo artículo 61 bis al TRLCSP, relativo a los efectos de la declaración de la prohibición de contratar, que anteriormente se regulaba en su artículo 61, previsiones del nuevo precepto que son sustancialmente idénticas a las contempladas en el artículo 73 del Anteproyecto. Como se desprende del contenido del nuevo precepto, si concurren las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 60.2, o la relativa a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 146 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad o solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración, prohibición que se podrá extender al correspondiente sector público en el que se integre el órgano de contratación, y en el caso del sector público estatal, la extensión de efectos corresponderá al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
Excepcionalmente, y siempre que previamente se hayan extendido al correspondiente sector público territorial, los efectos de las prohibiciones de contratar se podrá extender al conjunto del sector público, extensión de efectos que se realizará por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y a solicitud de la Comunidad Autónoma o Entidad Local correspondiente en los casos en que la prohibición de contratar provenga de tales ámbitos.
Las prohibiciones de contratar se inscribirán en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, salvo aquellas en las que se den alguna de las circunstancias previstas en las letras c), d), g) y h) del apartado primero del artículo 60. Los órganos de contratación del ámbito de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales situadas en su territorio, notificarán la prohibición de contratar a los Registros de Licitadores de las Comunidades Autónomas correspondientes, o si no existieran, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, inscripción de la prohibición de contratar en el Registro de Licitadores correspondiente que caducará pasados 3 meses desde que termine su duración, debiendo procederse de oficio a su cancelación en dicho Registro.
Por su parte, y en el caso de que la prohibición de contratar venga impuesta en virtud de sentencia administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley General de Subvenciones ó en la Ley General Tributaria, producirá efectos respecto de las Administraciones Públicas que se establezcan en la resolución sancionadora que las impuso, desde la fecha en que ésta devino firme.
III. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN: ARTÍCULO 150.2
En su anterior redacción, disponía el apartado 2 del artículo 150 TLCSP:
«Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.
La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada».
Como se ha indicado en las líneas que anteceden, el apartado 2 del citado precepto es modificado por la Ley 40/2015, si bien, y en comparación con la redacción anterior, puede constatarse que la reforma añade en el mismo un cuarto párrafo con el siguiente contenido:
«Cuando en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayuda a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.»
IV. MODIFICACIONES EN MATERIA DE CONCESIONES
Como se indicó anteriormente, la Ley 40/2015 también modifica los artículos 254, 256, 261, 271.1 y 3 –añadiendo los nuevos artículos 271 bis y ter–, y 288.1 del TRLCSP.
El artículo 254, relativo a las aportaciones públicas a la construcción, pasa a denominarse «Aportaciones públicas a la construcción y garantías a la financiación», añadiendo la reforma al precepto los apartados 3 y 4, donde se establece que:
«3. Todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato.
4. El mismo régimen establecido para las aportaciones será aplicable a cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas de apoyo a la financiación del concesionario que, en todo caso, tendrán que estar previstas en los pliegos"
Debiendo señalarse que las previsiones de dichos apartados no se contemplan en el artículo 264 del reiterado Anteproyecto de LCSP.
Asimismo, es objeto de reforma el 256 del TRLCSP, relativo a aportaciones públicas a la explotación, en el sentido de exigir que las aportaciones de las Administraciones Públicas al concesionario para garantizar la viabilidad económica de la obra tendrán que estar previstas en el pliego de condiciones y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato, sin perjuicio del reequilibrio previsto en el artículo 258, y además de las subvenciones, en las ayudas se incluye todo tipo de garantías, modificación la expuesta no recogida en el artículo 266 del Anteproyecto.
El artículo 261 del TRLCSP, además de regular el objeto de la hipoteca de la concesión –como hacía en su redacción anterior–, ahora también contempla la «pignoración de derechos» –lo que no hace el artículo 271 del Anteproyecto– a cuyo efecto se añade un apartado tercero conforme al cual:
«3. Los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra o de gestión de servicio público, a que se refieren los primeros apartados de los artículos 271 y 288, así como los derivados de las aportaciones públicas y de la ejecución de garantías establecidos en los artículos 254 y 256, sólo podrán pignorarse en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, previa autorización del órgano de contratación, que deberá publicarse en el "Boletín Oficial del Estado" o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.»
Por su parte, se modifican los apartados 1 y 3 del artículo 271, relativo a los efectos de la resolución, con previsiones no establecidas en el artículo 280 del Anteproyecto. Como novedad, la nueva regulación distingue entre los supuestos en que la resolución se produzca por causa imputable a la Administración o no.
En el primer caso, la Administración abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión «atendiendo a su grado de amortización», a cuyo fin se aplicará un criterio de amortización lineal.
Si la resolución se produce por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 271 bis.
Como indemnización al concesionario por daños y perjuicios que se le irroguen respecto a los beneficios futuros que el concesionario dejara de percibir, la reforma establece que se cuantificarán en la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un periodo de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión, y si el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último, añadiéndose que la tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario.
Se introduce al TRLCSP un nuevo artículo 271 bis, relativo al «Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración». En síntesis, el precepto prevé que en estos casos el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, licitación que se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio. El importe de la licitación debe abonarlo el adjudicatario en el plazo de 2 meses desde que se haya adjudicado la concesión, y de no hacerlo, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta.
Asimismo, deberá haberse incoado el expediente de resolución para que pueda llevarse a efecto la convocatoria de la licitación, pero no podrá adjudicarse hasta que aquél expediente no haya concluido.
El contrato resultante de la licitación tendrá la naturaleza de contrato de concesión de obra pública, con las mismas condiciones y plazo de duración que las establecidas en el contrato primitivo resuelto.
También se añade un nuevo artículo 271 ter al TRLCSP, relativo a la «Determinación del tipo de licitación de la concesión de obras en los casos que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, donde se establecen las reglas para la fijación del tipo de la primera licitación al que se refiere el artículo 271 bis.
El artículo 288.1 del TRLCSP es modificado en el sentido de distinguir si la resolución tiene lugar por causa imputable o no a la Administración, a efectos de abonar el correspondiente importe al concesionario, con contenido sustancialmente idéntico al previsto en el anteriormente analizado artículo 271.1.
El alcance de la modificación operada en el tratado precepto no se prevé en el artículo 293 del Anteproyecto de la LCSP.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL
Como ya se señaló en las líneas que preceden, la Ley 40/2015 incorpora al TRLCSP una nueva disposición adicional trigésimo sexta que, como novedad destacada, crea la Oficina Nacional de Evaluación cuya finalidad es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos, e informar de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato en los casos previstos en los artículos 258.2 y 282.4 del TRLCSP, respecto de las concesiones de obras y servicios públicos que hayan sido informadas previamente o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en éstas. A estos efectos, cada Comunidad Autónoma podrá adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o si hubiera creado un órgano u organismo equivalente solicitará los informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión.
En este sentido, se establece que se evacuará informes preceptivos en estos casos: a) Cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario: b) Las concesiones de obra pública y los contratos de gestión de servicios en las que la tarifa sea sumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos del primer establecimiento superen un millón de euros.