Ce texte est tiré de la conférence « Au secours, les relations humaines reviennent ! » organisée par XERFI, la FNEGE, l’AGRH et l’ANDRH à Paris le 1ᵉʳ décembre 2016.
La gestion des relations humaines existe dès le premier salarié et avec elle la dimension juridique puisque ce salarié bénéficie de droits que son employeur ne peut ignorer. Les obligations de l’employeur croissent avec l’augmentation du nombre de salariés et, en France, par l’effet des franchissements de seuil, elles atteignent assez rapidement un volume considérable.
Les obligations de l’employeur
Pour ne prendre que trois exemples très récents, on peut citer l’entretien professionnel, la pénibilité et le CPA. Tous les deux ans, l’entretien professionnel est un rendez-vous obligatoire entre le salarié et l’employeur. Il est destiné à envisager les perspectives d’évolution professionnelle du salarié et les formations qui peuvent y contribuer. Si le salarié n’a pas bénéficié au cours des six dernières années des entretiens professionnels prévus et d’au moins deux actions de développement, son compte personnel de formation (CPF) est crédité à hauteur de 100 heures.
Concernant la pénibilité, toute entreprise doit prévenir la pénibilité au travail, quelles que soient sa taille et ses activités. Lorsqu’un salarié est exposé à des facteurs de pénibilité au-delà de certains seuils, l’employeur doit établir une déclaration. Le salarié bénéficie alors d’un compte personnel de prévention de la pénibilité sur lequel il peut accumuler des points. Enfin au premier janvier 2017, tout salarié pourra ouvrir son CPA pour accéder à ses droits et les mobiliser de façon autonome.
Ces trois exemples récents montrent, s’il en était besoin, l’imagination et la fertilité du législateur en matière de droit social. Aucun recoin des relations sociales ne semble échapper à sa vigilance, dès l’embauche et jusqu’au terme de la relation de travail, il détaille et modifie sans cesse les obligations qui incombent à l’employeur. Même si certains commentateurs exagèrent parfois l’épaisseur du Code du travail en agrégeant le texte et ses commentaires, il n’en reste pas moins que la France se distingue des autres pays par une minutie juridique à nulle autre pareille en matière de régulation des relations sociales. Ce constat appelle une double interrogation.
La première consiste à se demander si nous n’allons pas trop loin et si nous n’entrons pas trop dans les détails. La seconde interrogation a trait à la normalisation non juridique c’est-à-dire à l’application volontaire de dispositifs techniques relatifs aux relations sociales. Reste-t-il une place pour de tels dispositifs dans un environnement saturé par le droit ?
Trop de règles ?
Concernant la première interrogation relative au volume et à la complexité des obligations sociales, le gouvernement actuel a pris trois initiatives. Il a rédigé une ordonnance datée du 26 juin 2014 portant simplification et adaptation du droit du travail. La simplification concerne essentiellement des obligations d’affichage à la charge de l’employeur et des obligations de transmission de documents à l’administration.
C’est le même souci de simplification qui l’a conduit à demander à l’ancien directeur du travail du Ministère du Travail un rapport pour réformer le droit social. Jean-Denis Combrexelle a ainsi proposé de limiter le caractère impératif de la loi à quelques règles d’ordre public social par exemple les 48 heures de durée maximale de travail par semaine en matière de temps de travail, le smic en matière de salaires et de renvoyer le détail au niveau des branches ou au niveau des entreprises. Pour freiner le flux incessant et souvent désordonné de textes législatifs, l’auteur du rapport proposait également l’« application du principe selon lequel toute disposition nouvelle du Code du travail doit être gagée par l’abrogation d’une disposition devenue obsolète du même code ».
Avec la loi travail dite Loi El Khomri, le gouvernement de Manuel Valls a fait, non sans grande difficulté, un pas dans la direction du renversement de la hiérarchie des normes juridiques mais en la limitant à un petit nombre de sujets. En revanche il n’a pas retenu les propositions destinées à limiter l’obésité juridique. Enfin, le premier ministre a confié à un comité, présidé par Robert Badinter, une mission d’identification des principes du droit du travail français.
Dès l’introduction de ce rapport, Robert Badinter précise sa principale limitation « Le comité a travaillé à droit constant ». Suivent 61 principes, de rédaction souvent concise qui mettent bien en valeur les particularités des relations sociales « à la française ».
Un droit du travail encore trop envahissant ?
Au terme de ces trois initiatives, il ne semble pas que le droit du travail ait été véritablement simplifié et on peut toujours déplorer que sa complexité nuise gravement à l’intelligibilité des règles et donc à leur appropriation par les employeurs comme par les employés. Certains avancent que cette complexité même dissuade les petites entreprises d’embaucher.
D’où la question : avons-nous un droit social trop envahissant ? Le droit social est, par définition, protecteur des intérêts des salariés. Cela est nécessaire car la relation d’emploi est une relation déséquilibrée qui met face à face un employeur qui propose un emploi, une rémunération et les avantages sociaux qui s’y rattachent tandis que l’employé propose seulement ses compétences.
Il ne s’agit pas d’opposer un employeur tyrannique à un employé angélique mais de faire ressortir l’asymétrie de situation qui rend nécessaire la loi protectrice des intérêts des salariés. Mais le droit du travail, pour nécessaire qu’il soit, présente aussi des limites et notamment celle de ne pas suffisamment prendre en compte les besoins de l’entreprise qui ne se confondent ni avec ceux des employés ni avec ceux des employeurs.
Conçu le plus souvent comme un jeu à somme nulle, le droit actuel a le plus grand mal à faire prévaloir ce qui est l’équivalent du bien commun ou de l’intérêt général lorsqu’on observe le niveau de l’État. Si l’on admet ce constat, la question de la nécessaire simplification du droit des relations sociales devient plus qualitative que quantitative, il convient de ne plus toujours raisonner « à droit constant » pour prendre en compte les intérêts de l’entreprise à côté de ceux des employeurs et des employés.
Normes et dispositifs techniques relatifs aux relations sociales
Concernant la seconde interrogation, la norme non juridique, il existe actuellement des travaux au sein de l’ISO pour normaliser la GRH (ISO/TC 260), le process est arrivé au niveau du dernier draft avant le vote définitif. Or, la France est très peu active dans ce process, cinq personnes participaient à la dernière réunion alors qu’aux USA ou en Allemagne c’est par centaines que les professionnels et les scientifiques participent.
Cette désaffection a une explication mais elle présente aussi des risques. L’explication c’est l’excès d’obligations juridiques qui décourage le DRH devant la perspective de nouvelles contraintes. Le risque c’est celui de ne pas peser sur le contenu d’une norme internationale qui progressivement s’imposera dans le cadre des relations interentreprises.
Dès la terminologie (ISO 30400 – Management des ressources humaines – Terminologie) on sent le poids de la culture anglo-saxonne. Les autres aspects de la version actuelle de la norme, concernent le recrutement, la GPEC, le reporting, la gouvernance humaine ainsi que la question des indicateurs sociaux. Pour ne prendre qu’un seul exemple, il n’y a aucun expert français dans le groupe technique qui travaille sur la question de l’inclusion et de la diversité dont le secrétariat est assuré par l’organisme américain de normalisation.
Or, en matière de normalisation internationale il n’existe que deux possibilités, participer et ainsi faire prendre en compte les valeurs et les idiosyncrasies nationales ou bien ne pas participer et, à terme, accepter celles des autres pays.