«La estancia era espaciosa, y me atrevo a afirmar que en un tiempo debió de ser hermosa, pero, a la sazón, todo cuanto se podía distinguir en ella estaba cubierto de polvo y moho o se caía a pedazos. Lo más notable en la habitación era una larga mesa cubierta con un mantel, como si se hubiese preparado un festín en el momento en que la casa entera y también los relojes se detuvieron a un tiempo. En medio del mantel se veía un centro de mesa tan abundantemente cubierto de telarañas que su forma quedaba oculta por completo; y mientras yo miraba la masa amarillenta que lo rodeaba y entre la que parecía haber nacido como un hongo enorme y negro, observé que varias arañas de cuerpo y patas moteados iban a refugiarse allí, como si fuera su casa, o bien salían como si alguna circunstancia de la mayor importancia pública hubiese circulado por entre la comunidad de las arañas».
Grandes esperanzas, Charles Dickens. Segunda visita de «Pip» a la casa de Miss Havisham.
En los primeros tiempos de vigencia de la Ley 22/2003 de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC), cuando yo aún era un Philip Pirrip del derecho concursal, asistí como oyente a un congreso. Otros, menos inocentes e ignorantes que yo, la mayoría abogados de banca, defendían de forma vehemente que las cuotas hipotecarias posteriores (todas) a la declaración de concurso eran crédito contra la masa y no privilegiado especial, pues la declaración de concurso producía la pérdida del beneficio del plazo (art. 1129.1º CC (LA LEY 1/1889)). No me atreví a intervenir, temeroso de que, como Estella, se rieran de mí por llamar mozos a las sotas.
Aquella insistencia solo podía obedecer a la creencia de que era mejor ir contra la masa que contra el bien, o, mejor visto, repartir el riesgo: las cuotas previas sobre el bien y las posteriores sobre la masa.
Hoy, ya adulto, si Pip me preguntara con su lengua infantil qué es mejor, ser crédito contra la masa o privilegiado especial, diría que depende. La ejecución hipotecaria no es lo que era y en el concurso el acreedor hipotecario no lo tiene (tan) fácil; entre el recorte de intereses, la necesidad de su comunicación como contingentes, el veto guadianesco del art. 155.4 LC (LA LEY 1181/2003), la repercusión del coste de la entidad especializada y, ¡oh insolencia!, el despojo de privilegios en la subasta o la conclusión del concurso con el bien afecto sin realizar, el concurso cada vez le recuerda más al frustrado banquete nupcial de Miss Havisham.
El camino del crédito contra la masa no es más sencillo. De la cómoda espera al pago por vencimiento, hemos pasado a lo insuficiente, lo impostergable, lo imprescindible y lo prededucible; nunca la pobreza mereció tanto eufemismo. Pero lo peor del crédito contra la masa es la forma de hacerlo efectivo; el crédito ordinario nace sin grandes esperanzas, pero él no.
La vía procesal del crédito contra la masa es una gran desconocida. Una generación de concursalistas después, aún no sabemos si es cañada, cordel o vereda o un pantanoso marjal.
I. El crédito contra la masa en la Ley Concursal
Los créditos contra la masa están sometidos a un fuero propio. No son masa pasiva; nunca lo han sido y el Texto Refundido los devuelve al lugar que por derecho propio les corresponde: la masa activa.
Al no conformar la masa pasiva no están sujetos a comunicar su crédito a la administración concursal, aunque sin poder despreocuparse del todo de «su existencia y cuantía» (STS de 26 de marzo de 2015 (LA LEY 31774/2015)).
Al modo en que acontece con los acreedores concursales, la LC prevé el trámite incidental para encauzar las discrepancias de los titulares de los créditos contra la masa con el criterio de la administración concursal; es un incidente de tramitación idéntica al vulgar, con la prerrogativa de no estar sujeto a plazo.
El art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) establece que «las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos».
Estos remedios procesales, otrora previstos en el art. 154 LC (LA LEY 1181/2003) en sede de liquidación, se reubicaron tras la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) en el art. 84 (LA LEY 1181/2003), lógico corolario de la posibilidad de su utilización en cualquier fase del concurso. Por su objeto y finalidad podemos distinguir:
- • Incidente de calificación, meramente declarativo, a cuyo través se pretende únicamente que el crédito del acreedor se clasifique como crédito contra la masa;
- • Incidente de reconocimiento, en que lo que se pide que la administración incluya el crédito en el listado de créditos contra la masa;
- • Incidente para el pago. A pesar de que, por imperativo legal, los créditos contra la masa han de abonarse a su vencimiento (salvo caso de insuficiencia de masa), la realidad es bien distinta, ya por falta de liquidez para proceder a su abono, ya por criterio de oportunidad de la administración concursal de postergarlo. En tales casos, la ley arbitra este medio para reclamar el pago, que da lugar a una sentencia de condena, susceptible —teóricamente— de ejecución.
1. La acumulación de incidentes
El hecho de que la primera relación separada de créditos contra la masa (art. 94.5 LC (LA LEY 1181/2003)) acompañe al informe provisional ha motivado que, de forma habitual, se interpongan demandas de incidente concursal en las que se acumulan pretensiones propias del art. 96 LC (LA LEY 1181/2003) (impugnación del inventario y la lista de acreedores concursales) con las relativas a los créditos contra la masa, que no están sujetas a plazo legal preclusivo.
En el II Congreso de Jueces Especialistas de lo Mercantil, celebrado en Valencia en diciembre de 2005, se abordó el tema de la acumulabilidad. En las conclusiones que se publicaron se decía entonces: «La impugnación prevista en el artículo 96 (LA LEY 1181/2003)se refiere a la de la lista de acreedores, que recoge los créditos concursales (artículo 94 (LA LEY 1181/2003)) y no a de los créditos contra la masa, que van en relación separada (94.4), y aunque cualquier acción relativa a su calificación o pago también se ejercita ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal (art. 154. 2 LC (LA LEY 1181/2003)), existen razones de claridad, sistemática y orden que justifican que no se tramiten conjuntamente al ser la sección tercera donde se tramitan en tanto que las relativas a la impugnación ex art. 96 en la cuarta (art. 183 LC (LA LEY 1181/2003))».
En contra de la acumulación se ha aducido que:
- a. El objeto del incidente es distinto, pues el del art. 96 LC (LA LEY 1181/2003) es la calificación, existencia y cuantía de los créditos concursales, y el previsto en el art. 84 LC (LA LEY 1181/2003) tiene por objeto la calificación y pago de los créditos contra la masa;
- b. Los créditos son de distinta naturaleza y los créditos contra la masa no integran, por definición, y a tenor del artículo 84.1 LC (LA LEY 1181/2003), la masa pasiva del concurso;
- c. El incidente del art. 84 no es el previsto en el artículo 96 de la Ley, sino el genérico regulado en el artículo 192 LC (LA LEY 1181/2003);
- d. Las posibilidades de acumulación de incidentes deben restringirse a aquellos que compartan la misma naturaleza.
En este sentido se pronunciaron, sin ánimo exhaustivo, las Audiencias Provinciales de Madrid (sentencias de 11 de octubre de 2013 (LA LEY 204875/2013) y 10 de enero de 2014 (LA LEY 258067/2014)), Valencia (sentencia de 27 de abril de 2010 (LA LEY 254415/2010)), Alicante (sentencia de 18 de octubre de 2007 (LA LEY 210134/2007)) o Pontevedra (sentencia de 27 de mayo de 2010 (LA LEY 156562/2010)) y numerosos juzgados (sentencias del JM núm. 1 de Sevilla de 7 de febrero de 2006 (LA LEY 43867/2006); JM núm. 3 de Barcelona de 27 de febrero de 2006 (LA LEY 287476/2006); JM n.o6 de Madrid de 30 de septiembre de 2010 (LA LEY 174321/2010)).
Otros tribunales, en cambio, se inclinaban por permitir la acumulación por motivos pragmáticos y de economía procesal [SSAP de Castellón, Sección 3.ª, de 23 de enero de 2012 (LA LEY 56685/2012) y 16 de abril de 2013; SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 1 de octubre de 2012 (LA LEY 173757/2012); SAP de Zaragoza, Sección 5.ª, de 20 de julio de 2011 (LA LEY 170858/2011); SSAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de junio de 2014 (LA LEY 114368/2014)).
No obstante, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de diciembre de 2012 (LA LEY 215418/2012), ha seguido la línea más formal y ortodoxa, afirmando que la impugnación de la lista de acreedores conforme al art. 96.3 LC (LA LEY 1181/2003) viene referida a la inclusión o exclusión de créditos concursales, así como a la cuantía o clasificación de los reconocidos, «y por lo tanto no está justificada la impugnación basada en la inclusión o exclusión de un crédito contra la masa, salvo que ello guarde relación con la exclusión o inclusión de ese crédito como concursal»; esto es, si el objeto del incidente es solicitar la exclusión de la lista de acreedores de un crédito que el actor sostiene que lo es contra la masa, en tal caso (y solo en tal caso) el incidente es pertinente, pues de otro modo se consolidaría su reconocimiento como concursal (SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 28 de noviembre de 2014 (LA LEY 190234/2014)), por efecto de la preclusión (SAP de Asturias, Sección 1.ª, de 10 de abril de 2015 (LA LEY 51618/2015)).
Ello no impide, claro está, la interposición —autónoma— de un incidente del art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) dentro del plazo de 10 días del art. 95 LC (LA LEY 1181/2003), al no estar sujeto ese incidente a plazo preclusivo y ser posible su interposición, en principio, en cualquier tiempo.
2. Control y descontrol de los créditos contra la masa
Por más que el TS recuerde el deber de control del titular del crédito contra la masa, es una vigilancia longa manu, que solo reacciona ante una perturbación, promoviendo directamente un incidente; eso sí, sin prisas, a paso de calesa. A fin de evitar estas conductas, la práctica judicial ha ideado mecanismos defensivos.
El previo requerimiento de pago. La proliferación de incidentes en reclamación de créditos contra la masa que concluyen con un allanamiento de la administración concursal ha llevado a muchos juzgados a inadmitir aquéllos cuando no se justifique que la reclamación judicial viene precedida de un requerimiento de reconocimiento y/o pago. Esta tendencia, cada vez más acusada, obtuvo en su día el refrendo de la AP de Barcelona, Sección 15.ª, que en auto de 19 de junio de 2009 (LA LEY 169835/2009)consideró justificada la inadmisión del incidente concursal cuando no conste que el titular del crédito contra la masa se hubiera dirigido previamente a la administración concursal para reclamar su pago o, cuando menos, su reconocimiento; es lógico —afirmaba— que la reclamación judicial por la vía del incidente concursal quede reservada a los casos en que ha sido previamente desatendida la reclamación extrajudicial hecha a la administración concursal, razón por la cual, el juzgado mercantil puede rechazar una demanda incidental en la que se pretende el reconocimiento de unos créditos contra la masa, mientras no conste que tal reconocimiento es discutido por la administración concursal, mediante la correspondiente reclamación extrajudicial.
En la SJM n.o 1 de Oviedo de 10 de febrero de 2017 (LA LEY 242026/2017) expresaba mi recelo a elevar la falta de requerimiento a causa de inadmisión, pues aunque «la comunicación o reclamación del crédito a la administración concursal sea lógica y recomendable (tanto para un pronto cobro como para evitar incurrir en gastos procesales), su falta no puede elevarse a causa de inadmisión o condición de procedibilidad de un posterior incidente; el art. 194.2 LC (LA LEY 1181/2003), ciertamente, reserva al juez del concurso la posibilidad de inadmitir a trámite la demanda incidental cuando la cuestión planteada sea impertinente o carezca de la entidad necesaria para abrir la vía incidental; pero la reclamación incidental de un crédito contra la masa ni es impertinente, por sí misma (cuestión distinta es que lo pueda ser en el caso concreto), ni carente de entidad; es más, la vía incidental es la propia para demandar su pago, como recuerda el art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003), sin condicionarla a un intento extrajudicial de cobro. A fortiori, podría llegarse al absurdo de que, inadmitido el incidente por esa causa, la administración concursal no atendiere el requerimiento de pago, obligando al acreedor a la promoción de una segunda demanda; parece más prudente, por ello, admitir a trámite el incidente y si, realmente el crédito no es discutido, concluya el mismo por allanamiento, difiriendo al pronunciamiento de costas la valoración de la conducta preprocesal del acreedor».
Tiempo de interposición y teoría del retraso desleal. El art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) no señala un plazo preclusivo para la interposición de la demanda incidental, ni tampoco el art. 62.1 LC (LA LEY 1181/2003) cuando el crédito tiene un origen contractual y media incumplimiento. Cuando el incidente se promueve en un plazo razonable, sin dilación, no hay problemas; éstos aparecen cuando, bien por desidia, bien por resultar más conveniente la vigencia del contrato que su resolución, el acreedor in bonis retrasa indefinidamente el incidente. Ante la necesidad de reprimir posibles abusos y, carente la Ley Concursal de un límite temporal, es relativamente frecuente el recurso a límites exógenos a la propia norma, señaladamente la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos, cuyas características, según la jurisprudencia, serían: a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión de su ejercicio; c) la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La AP de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 8 de julio de 2009 (LA LEY 208466/2009) señala que «[l] a ausencia de un plazo determinado para plantear este incidente debe integrarse en todo caso, procurando así la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal, y a tales efectos es razonable la exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación, a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC rechaza la consideración de su crédito como crédito contra la masa, o que deniega su pago». En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, sentencia de 3 de diciembre de 2015 (LA LEY 208461/2015), defiende que el incidente debe interponerse sin dilación, pues de lo contrario habrá que entender que se muestra conformidad con las relaciones de créditos contra la masa que se van presentando.
La medida 3.12 del Plan de choque (versión definitiva) para la Administración de Justicia propuso llevar a la norma el previo requerimiento de pago como requisito de procedibilidad, a fin de evitar incidentes prescindibles y extemporáneos, añadiendo al art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) el siguiente inciso:
«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se admitirán a trámite las demandas relativas al reconocimiento, clasificación y pago de créditos contra la masa si no se acredita haber requerido previamente y por escrito a la administración concursal, indicando los datos de identidad del acreedor, concepto, cuantía y fecha de vencimiento del crédito. Si la administración concursal no atendiere el requerimiento en el plazo de 5 días a contar desde su recepción, el interesado dispondrá de un plazo de 10 días para interponer la demanda, a la que deberá acompañar copia del requerimiento y, en su caso, de la contestación de la administración concursal».
3. La ejecución de créditos contra la masa. La interpretatio abrogans de la STS de 12 de diciembre de 2014
Si la masa activa es suficiente para el pago de los créditos contra la masa, el acreedor tiene derecho a que sus créditos sean abonados a su vencimiento. Si llegado éste no se abona, cualquiera que sea la causa (falta de liquidez, desidia de la administración concursal, etc.), la ley abre la vía para su reclamación, que puede consistir, como hemos visto, en un incidente concursal, declarativo o de condena, o en una ejecución. Si para la vía incidental no existe límite temporal expreso —sin perjuicio de la aplicación de la doctrina del retraso desleal—, para las ejecuciones el art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) estipula que «no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos (los créditos contra la masa) hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos».
En la redacción inicial de la LC no se hacía referencia a la ejecución administrativa, lo que generó la duda de si era posible la ejecución administrativa o solo la judicial
En la redacción inicial de la Ley Concursal no se hacía referencia alguna a la ejecución administrativa, lo que generó la duda de si era posible la ejecución administrativa o solo la judicial. El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (ss. de 4 de julio de 2008 (LA LEY 116129/2008) y 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 235341/2008)) afirmaba sin ambages que el órgano administrativo podía adoptar medidas cautelares en defensa de su posición acreedora, mas no ejecutar administrativamente. Este era el sentir de algunas resoluciones judiciales (SSAAPP de Álava de 2 de junio de 2008 (LA LEY 195211/2008) y León de 15 de marzo de 2011 (LA LEY 39990/2011)). Otros, en cambio, no encontrábamos argumentos para privar a dichos organismos de la facultad exorbitante de autotutela ejecutiva que tuvieren atribuida por el ordenamiento jurídico, pero con estricta sujeción al orden de pagos de los créditos contra la masa. Ejecución separada sí, pero no a cualquier precio.
Con la reforma de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) se otorgó carta de naturaleza a la ejecución administrativa de créditos contra la masa, lo que motivó que AEAT y TGSS, pasivas hasta entonces, se lanzaran a una carrera desenfrenada de apremios sin respetar el principio del vencimiento, lo que mereció el reproche unánime de Juzgados y Audiencias. AEAT y TGSS hicieron oídos sordos a los pronunciamientos judiciales, en el entendimiento de que el art. 84.4 les reconocía no solo un privilegio procesal (ejecutar al margen del concurso) sino sustantivo (hacerse cobro sin respetar el orden de pagos de la normativa concursal).
Como el juez del concurso no es competente para declarar la nulidad del apremio administrativo (STS de 18 de febrero de 2015 (LA LEY 21167/2015)), tampoco teníamos claro cómo frenar esa actuación ejecutiva: algunos Juzgados (el n.o 1 y 2 de Bilbao, por ejemplo) obligaron en vía incidental al organismo embargante a devolver el dinero, esquivando la declaración de nulidad; otros aconsejábamos a la administración concursal seguir una doble vía: recurrir en vía administrativa el apremio (con escaso éxito, cabía augurar) y, al tiempo, interesar vía incidente concursal un pronunciamiento meramente declarativo por medio del cual el juez del concurso decretara que se había vulnerado el orden de vencimientos, al objeto de que, cuando se abriera la vía contenciosa, la administración concursal hiciere valer la eficacia positiva o prejudicial de la sentencia mercantil, confiando en que, constatada la vulneración, el juez contencioso declarara, él sí, la nulidad.
La ejecución administrativa de créditos contra la masa trajo, en fin, tantos problemas, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014), hizo tabla rasa y vino a prohibir toda ejecución, administrativa o judicial, dejando prácticamente vacía de contenido la facultad ejecutiva que reconoce el art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003), que quedaría reducida a la fase posconvenio:
«En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC (LA LEY 1181/2003)). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación.
Sin embargo, una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC (LA LEY 1181/2003), no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal. Los acreedores de créditos contra la masa lo que deberán hacer es instar su pago dentro de la liquidación, de acuerdo con las reglas del art. 154 LC (LA LEY 1181/2003), y sin necesidad de instar otra ejecución dentro de la ejecución universal ni acudir al apremio administrativo, en el caso de la TGSS».
Título ejecutivo, competencia y orden de cobro. Tras la STS de 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014) es claro que solo puede iniciarse una ejecución judicial (o administrativa) para el cobro de un crédito contra la masa cuando se ha dictado sentencia aprobando el convenio y en tanto no tenga lugar la apertura de la liquidación, pues fracasado el convenio y abierta la liquidación, las ejecuciones en marcha de créditos contra la masa han de archivarse y las que pretendan promoverse con posterioridad serán inadmitidas.
Aprobado el convenio, se abre la veda de las ejecuciones contra la masa; pero, al mismo tiempo, cesa la vis attractiva del juez del concurso, lo que nos hace plantearnos tres dudas, no resueltas por la ley (art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003)) ni por el Alto Tribunal:
- a. ¿Qué órgano judicial es competente para conocer de la ejecución?
- b. ¿Los títulos ejecutivos son únicamente los nominados en el art. 517 LECiv (LA LEY 58/2000) o es dable algún otro genéticamente concursal, como el mero reconocimiento —pacífico— del crédito contra la masa en las relaciones separadas de los arts. 94.5 (LA LEY 1181/2003) y 95.6 LC (LA LEY 1181/2003)?
- c. ¿Qué orden —si alguno— debe seguirse en la ejecución de créditos contra la masa?
Cuando el título ejecutivo ha sido dictado por el juez del concurso la regla general de competencia funcional del art. 545.1 LECiv (LA LEY 58/2000) (ejecuta quien dicta la sentencia de primera instancia) impone al propio juez encargarse de la fase ejecutiva.
Con un criterio laxo, se ha admitido (AJM n.o 6 de Madrid de 11 de enero de 2010 (LA LEY 31070/2010)) como título ejecutivo, no solo la sentencia quede modo expreso contenga un pronunciamiento condenatorio al abono del crédito contra la masa, sino también el simple pronunciamiento judicial declarando tal cualidad y la condena a la administración concursal a su inclusión en la lista de créditos contra la masa:
«[E]l pronunciamiento judicial contenido en sentencia incidental donde se condena a la Administración concursal a reconocer e incluir como crédito contra la masa unas cantidades derivadas de contrato arrendaticio —que devino firme—, sean anteriores o posteriores a la declaración concursal [por estimarse interés del concurso en la continuación de la ejecución contractual (art. 62.3 L.Co) (LA LEY 1181/2003)] supone título habilitante bastante para que el titular crediticio pueda obtener el pago del mismo y, caso de negativa, proceder a su ejecución forzosa, una vez transcurrido un año desde la declaración concursal, como ocurre en el presente caso; y ello sin necesidad de que el pronunciamiento judicial contenga expresamente una condena a la concursada al abono de tales importes a la actora ejecutante, pues el mero pronunciamiento judicial declarando tal cualidad y la condena a la Administración concursal a su inclusión como tal crédito contra la masa, bastan para iniciar tal acción ejecutiva».
Aún más dúctil he sido en la SJM n.o 1 de Oviedo de 7 de febrero de 2011 (LA LEY 195049/2011), defendiendo la competencia del juez del concurso para ejecutar créditos contra la masa (incluso tras el convenio) admitiendo, como título para despachar la ejecución el mero reconocimiento del crédito contra la masa por la administración concursal, solución que ya recogía la Ley alemana de Quiebras de 1877 (Konkursordnung).
En el otro extremo, el AJM n.o 1 de Cádiz de 4 de abril de 2017 estima la oposición de la concursada CÁDIZ C.F. S.A.U. al despacho de ejecución promovido por la administración concursal con base en el auto de fijación de sus honorarios definitivos, al que niega fuerza ejecutiva, remitiendo a la administración concursal a un juicio declarativo ante los juzgados de primera instancia, imponiéndole, incluso, las costas.
El problema es que solo una minoría de titulares de créditos contra la masa gozan de un título ejecutivo del art. 517 LECiv (LA LEY 58/2000) (sentencia o auto definitivo); la generalidad de acreedores solo puede ampararse en las listas anexas al Informe del art. 75 LC (LA LEY 1181/2003), que, por más que no sean objeto de impugnación, pueden devenir inatacables, pero no firmes, pues la firmeza es un atributo exclusivo de las resoluciones judiciales o procesales. Presentado el informe, provisional o definitivo, el juzgado se limita a darle publicidad y abrir, en su caso, el plazo de impugnación; pero, superado éste, no procede el dictado de una nueva resolución dando firmeza a los listados de acreedores; su atributo de inatacabilidad —que no firmeza, reiteramos— le viene conferido por la ley (arts. 97 y ss LC (LA LEY 1181/2003).), no por resolución judicial.
Con la aprobación del convenio cesa la vis attractiva del juez del concurso
Fuera de los casos de competencia funcional, debemos preguntarnos si, aprobado el convenio, el juez del concurso tiene competencia objetiva para conocer de esas ejecuciones. Con la aprobación del convenio cesa la vis attractiva del juez del concurso, por lo que, en principio, esos titulares de créditos contra la masa deberían acudir al juzgado de primera instancia (o, acaso, al juzgado de lo social) para hacerlos efectivos (así, AJM n.o 1 de Alicante de 30 de septiembre de 2010); en vía civil, salvo que puedan hacer uso del monitorio o el cambiario, esta posición estricta les obligará a iniciar dos procedimientos, un declarativo interesando la condena a su pago y la posterior ejecución para el caso de que no exista cumplimiento voluntario. Y todo eso cuando podemos estar ante un crédito contra la masa reconocido por la administración concursal y no controvertido por la concursada.
La Audiencia de Pontevedra, sec. 1.ª, en Auto de 20 de noviembre de 2013 (LA LEY 268571/2013), opta por crear una tercera vía y resolver el problema competencial atribuyendo al art. 84.4 (LA LEY 1181/2003) la cualidad de norma de competencia funcional y no objetiva, pues solo ésta se ve afectada por el cese de efectosex art. 133 LC (LA LEY 1181/2003):
«Aprobado el convenio, pierde la competencia el juez del concurso y las acciones contra el patrimonio del concursado irán al de primera instancia, pero la cuestión sobre calificación y pago de créditos contra la masa de un concurso declarado en fase de convenio las retiene el juez del concurso porque con el 84.4 LC podemos entender que es también norma de competencia funcional, y, además no tiene sentido que sea el juez de primera instancia el que conozca de tales créditos. Con el convenio no se pone término al concurso, ya que la declaración de cumplimiento o de incumplimiento forma parte del procedimiento (arts. 139 a (LA LEY 1181/2003)141 LC (LA LEY 1181/2003)), que, en consecuencia, continúa después de la aprobación. La conclusión del concurso se produce, mediante Auto, una vez declarado el cumplimiento del convenio, transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o con la firmeza de la resolución desestimatoria de las mismas (art. 141 Ley Concursal).
Se estima que la vis atractiva competencial del Juez del concurso no ha cesado con la aprobación del convenio, quedando vinculados los acreedores ordinarios y los subordinados respecto de los créditos anteriores a la declaración del concurso, al contenido del convenio, del mismo modo que a los créditos devengados con posterioridad a la declaración del concurso (créditos contra la masa), será de apelación (sic.) el artículo 84.4 LC (LA LEY 1181/2003)».
Y aún restaría por resolver la cuestión del orden de pago. Aprobado el convenio y cesados los efectos del concurso, ¿rige el principio del vencimiento? A mi juicio, aprobado el convenio, los créditos extraños al mismo dejan de estar revestidos de sus ropajes y se enfrentan, desnudos de atributos, al mismo escenario que antes del concurso: ya no regirá el principio del vencimiento, sino la rapidez en ejecutar.
II. Los créditos contra la masa en el Texto Refundido
El Texto Refundido no se limita a copiar el derecho preexistente. Una de sus novedades es que ya aclara que el reconocimiento de créditos contra la masa corresponde a la administración concursal (art. 246 LC (LA LEY 6274/2020)).
El TRLC reproduce los hitos informativos de la Ley Concursal:
- a.- En relación adjunta al informe provisional (antes se decía «separada») se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago, con indicación de los vencimientos» (art. 288 LC (LA LEY 6274/2020))
- b.- El informe definitivo, por imperativo del art. 303.2.2º LC (LA LEY 6274/2020), también debe ir acompañado de una «relación actualizada de los créditos contra la masa ya devengados, pagados y pendientes de pago, con expresión de los vencimientos respectivos».
- c.- La información trimestral en liquidación se encuentra ahora en el art. 424 TRLC (LA LEY 6274/2020), sin más alteración respecto del art. 152 LC (LA LEY 1181/2003) que el hacer expreso que el incumplimiento de la obligación de comunicar su contenido a los acreedores puede dar lugar a la separación del administración concursal y a la exigencia de responsabilidad si ese incumplimiento hubiera causado daño a los acreedores, frente al precepto derogado que se limitaba a hacer un reenvío a los arts. 36 (LA LEY 1181/2003) y 37 LC (LA LEY 1181/2003).
El contenido del art. 84.4 LC (LA LEY 1181/2003) se ha trasfundido al art. 247 TRLC (LA LEY 6274/2020), pero el proceso de transfusión no ha sido puro, sino que se ha introducido algún elemento extraño (en cuanto ausente en la LC). Así, donde el trámite incidental antes versaba sobre la calificación o el pago, el art. 247 modifica la fórmula normativa (bajo la rúbrica «juicios declarativos»), que pasa a decir: «las acciones relativas al reconocimiento o a la falta de reconocimiento por parte de la administración concursal de los créditos contra la masa, cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado, y las de reclamación del pago de estos créditos se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal.»
La modificación del objeto del incidente no tiene relevancia práctica, pues en los años de vigencia del viejo texto hemos visto incidentes de reconocimiento, de clasificación (o, peor dicho, calificación) y de pago y todos ellos se admitían a trámite aunque el objeto del art. 84.4 se limitara a estos dos últimos extremos. Ahora solo se habla de reconocimiento y de pago, no ya de calificación, pero no veo óbice para entender que la clasificación va implícita en el reconocimiento.
En cambio me genera dudas ( y cierta inquietud) ese nuevo inciso, «cualquiera que sea el momento en que se hubieran generado», pues no acierto a adivinar qué perseguía el refundidor con su inclusión. ¿Es una reacción a la aplicación a los créditos contra la masa de la doctrina del retraso desleal? ¿Está atribuyendo al juez competencia —aquí, declarativa— para conocer de un incidente posconvenio? ¿Quiere remarcar que, así como las ejecuciones solo caben tras convenio, los incidentes son posibles en cualquier tiempo? ¿No significa nada y es mero atrezzo?
El art. 248 LC (LA LEY 6274/2020) dispone que «las ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos créditos contra la masa solo podrán iniciarse a partir de la fecha de eficacia del convenio.»
La STS de 12 de diciembre de 2014 (LA LEY 180389/2014) había dejado claro que únicamente puede iniciarse una ejecución judicial (o administrativa) para el cobro de un crédito contra la masa cuando se haya dictado sentencia aprobando el convenio. El TRLC asume, de esta forma, la doctrina jurisprudencial.
No resuelve el art. 248 TRLC (LA LEY 6274/2020) quién conoce de esas ejecuciones. Sin embargo, el nuevo art. 52.2ª TRLC (LA LEY 6274/2020), heredero del art. 8.3 (LA LEY 1181/2003), amplía el ámbito de esa jurisdicción, que sigue proclamando exclusiva y excluyente, pero que ahora pasaría a recaer sobre «[l]as ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en esta Ley».
Esta avocación de las ejecuciones de créditos contra la masa hacia el juez del concurso es ciertamente sorprendente si tenemos en cuenta que:
- a.- Antes de la aprobación (y eficacia) del convenio no cabe ejecutar (art. 248 TRLC (LA LEY 6274/2020));
- b.- Y después el juez del concurso pierde su jurisdicción exclusiva y excluyente, según los AATS citados;
- c.- El juez del concurso, ni antes ni después del convenio, puede conocer de una ejecución de administrativa, por más que se refiera a un crédito contra la masa.
Ergo, caben tres opciones interpretativas de este art. 52.2ª LC (LA LEY 6274/2020):
- a.- Implica tan solo el reconocimiento de su competencia funcional, lo que haría a esta norma redundante del art. 545 LEC (LA LEY 58/2000), y, por ende, superflua.
- b.- Se refiere a la competencia objetiva, por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial, quedaría vacía de eficacia práctica, pues antes del convenio no se puede ejecutar y después el juez del concurso no sería competente.
- c.- Supone una corrección de esa doctrina jurisprudencial y la consiguiente afirmación de que el juez del concurso conoce de las ejecuciones posconvenio de créditos contra la masa, algo que por otra parte ya venimos defendiendo desde la SJM n.o 1 de Oviedo de 7 de febrero de 2011 (LA LEY 195049/2011).
Visto esto y volviendo a la pregunta inicial, de ser posible la elección casi preferiría ser crédito con privilegio especial que contra la masa. Y como suele ocurrir con algunas preguntas infantiles, no siempre son tan sencillas e inocentes como aparentan, pues en la respuesta hay que explorar la posibilidad de ser las dos cosas, privilegiado y prededucible, al mismo tiempo y por entero (financiación posconcursal con garantía real). Pero eso, como hacemos los adultos cuando no sabemos bien qué responder, lo dejamos para la próxima novella.