Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil PRECEDENTES (TREAT LIKE CASES ALIKE) E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; UNIVERSALIZAÇÃO E VINCULAÇÃO HORIZONTAL COMO CRITÉRIOS DE RACIONALIDADE E A NEGAÇÃO DA "JURISPRUDÊNCIA PERSUASIVA" COMO BASE PARA UMA TEORIA E DOGMÁTICA DOS PRECEDENTES NO BRASIL Revista de Processo | vol. 235/2014 | p. 293 - 349 | Set / 2014 DTR\2014\9800 Hermes Zaneti Jr. Doutor pela Universidade de Roma Tre (2014). Doutor (2005) e Mestre (2000) pela UFRGS. Professor Adjunto nos Cursos de Graduação e Mestrado da UFES. Membro do IBDP, IIDP e IAPL. Promotor de Justiça. Área do Direito: Constitucional; Civil; Processual Resumo: O artigo trata das relações entre os modelos de precedentes e de jurisprudência para demonstrar que apenas um modelo que leve a sério os precedentes judiciais poderá ser considerado apto a atingir os mandamentos constitucionais em um Estado Democrático. Neste sentido, a partir da constatação da necessidade de desmistificar a tradição, que afirma serem os precedentes normalmente associados à tradição de common law e o Brasil tradicionalmente associado à jurisprudência e à tradição de civil law, explora a razão principal para a adoção de um modelo de precedentes no Brasil a partir da universalização e da vinculação horizontal como fundamentos para um modelo de precedentes coerente com as premissas teóricas e institucionais de uma democracia constitucional. Palavras-chave: Precedentes - Jurisprudência - Estado Democrático Constitucional Universalização - Vinculação horizontal. Riassunto: Il testo affronta le relazioni tra i modelli dei precedenti e della giurisprudenza per dimostrare che soltanto un modello che prenda sul serio i precedenti giudiziali potrà essere considerato atto a rispettare i mandamenti costituzionali in uno Stato Democratico. In questo senso, partendo della costatazione della necessità di demistificare la tradizione, che afferma essere i precedenti associati alla tradizione di common law e il Brasile tradizionalmente associato alla giurisprudenza e alla tradizione di civil law, esplora la ragione principale per la adozione di un modello di precedenti in Brasile a partire della universalizzazione e della vincolazione orizzontale come fondamenti per un modello di precedenti coerente con le premesse teoriche ed istituzionali di una democrazia costituzionale. Parole chiave: Precedenti - Giurisprudenza - Stato Democratico Costituzionale - Universalizzazione - Vincolazione orizzontale. Sumário: 1.Introdução. Para além da jurisprudência - 2.O precedente do common law para o civil law e o papel das Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, do costume à racionalidade, da persuasão à vinculação - 3.Precedentes, jurisprudência, decisão e ratio decidendi: esclarecimentos e distinções - 4.“Nomofilaquia mediante o precedente” e a razão para a adoção de um sistema normativo de precedentes formalmente vinculantes: universalização e vinculatividade horizontal - 5.O estatuto normativo dos precedentes no projeto do Código de Processo Civil Brasileiro (PL 8.046/2010 – Câmara dos Deputados): a vinculação normativa formal horizontal e vertical, a ratio decidendi e o obiter dictum na unidade fático-normativa dos precedentes, as técnicas de distinção e superação dos casos-precedentes e os filtros recursais - 6.Conclusões parciais. A razão pela qual não se podem confundir precedentes e jurisprudência - 7.Referências bibliográficas 1. Introdução. Para além da jurisprudência “It is a basic principle of the administration of justice that like cases should be decided alike” (Ruppert Cross e J. W. Harris).64 Estas breves linhas, fruto das reflexões mais profundas e completas realizadas por ocasião da elaboração de um trabalho mais amplo de pesquisa,65 visam a discutir o problema da confusão Página 1 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil terminológica entre os termos precedente e jurisprudência, a racionalidade das decisões judiciais, o princípio da universalização das decisões (ou seja, decidir agora de forma que em todos os casos futuros uma pessoa racional deva decidir da mesma forma), e a vinculação horizontal dos próprios órgãos de decisão aos seus precedentes, como premissas principais do modelo de precedentes que começa a se instalar no Brasil e irá ser muito desenvolvido com o novo Código de Processo Civil, caso seja aprovado nos termos do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados. O principal objetivo deste texto é demonstrar o equívoco de sustentar um modelo jurisprudencial “opinativo” em face das mudanças radicais que sofreu no último século a teoria da interpretação jurídica e o papel da Constituição como fonte do direito, bem como, que a adoção simples de um modelo de precedentes, sem as premissas, aqui defendidas, da universalização e da vinculação horizontal, seria fadada a ser um retorno ao formalismo jurídico autoritário e contrário ao Estado Democrático Constitucional que se instalou no Brasil a partir de 1988. Um modelo apenas de “jurisprudência”, como se verá, também não atende a um Estado Democrático Constitucional. Um modelo de jurisprudência não revela o compromisso que o direito tem com a institucionalização, com a coerência e com a igualdade, permitindo a inflação de decisões contraditórias fomenta um dos piores danos sofridos nos últimos anos decorrente da instabilidade teórica do chamado neoconstitucionalismo: o decisionismo judicial (ativismo judicial negativo) e a aplicação de princípios sem critérios de racionalidade (panprincipialização). A jurisprudência está atavicamente ligada a nossa tradição portuguesa, como revela a redação anterior do projeto de Novo Código de Processo, aprovada pelo Senado Federal: “Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência”.66 Percebe-se, claramente, na redação do caput e de todo o artigo, que a jurisprudência funciona aqui apenas como razão subjetiva, não sendo obrigatória para fins de universalização, e, portanto, permitindo contrastes sincrônicos e diacrônicos. Precedentes são normas jurídicas que servem, no arco do processo de democratização do direito, para a redução do poder discricionário dos juízes, vinculando os juízes às suas próprias decisões, e somente neste sentido são constitucionais. Não significam dar poder legislativo aos juízes, mas submetê-los aos ônus argumentativos de um processo democrático no qual os direitos fundamentais são contramajoritários e vinculam também os seus intérpretes. 2. O precedente do common law para o civil law e o papel das Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, do costume à racionalidade, da persuasão à vinculação “Os tribunais resolvem casos concretos. (…) De facto, os tribunais, especialmente os tribunais superiores, procuram orientar-se em grande medida por tais resoluções paradigmáticas – pelos precedentes –, o que é útil à uniformidade e à continuidade da jurisprudência e, ao mesmo tempo, sobretudo, à segurança jurídica” (Karl Larenz).67 “E‘ dunque sull’ ‘uniforme interpretazione della legge’ che occorre concentrare l’attenzione. Questo è il compito fondamentale della corte di cassazione e in generale di tutte le corti supreme” (Sergio Chiarloni).68 “(...) le vere ‘corti di precedente’ sono le corti supreme (...)” (Michele Taruffo).69 A teoria dos precedentes é uma teoria para Cortes Supremas.70 Isto quer dizer duas coisas: primeiro, que são as Cortes Supremas os principais destinatários de uma teoria dos precedentes por serem cortes de vértice e delas depender a uniformidade da interpretação do direito; segundo, porque também as Cortes Supremas devem ser vinculadas aos próprios precedentes do ponto de vista do ônus argumentativo para afastar a aplicação de um precedente ou superar um precedente antigo na aplicação atual. A teoria dos precedentes é ligada assim à teoria da interpretação e a atividade de interpretação e aplicação do direitos pelos tribunais, decorre, portanto, da ampliação, no Estado Constitucional garantista, dos postulados da jurisdicionalidade e acionabilidade,71 ou seja, da existência de uma instituição de garantia de segundo grau para o caso de descumprimento de direitos, bem como, da possibilidade de acessar a instituição de garantia responsável para exercício desta garantia, diretamente ou através de órgãos públicos aos quais é atribuída esta competência. Existindo um Poder Judiciário, devem haver meios de controle sobre a racionalidade de suas Página 2 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil decisões de forma a garantir a uniformidade e a continuidade do direito para todos os casos análogos futuros. A racionalidade das decisões é garantida na medida da possibilidade de universalização para todos os casos análogos a partir das mesmas razões de decidir. Desta forma, uma teoria dos precedentes não afeta, pelo menos tendencialmente e se utilizada da forma correta, os postulados da legalidade ou da completude deôntica do ordenamento jurídico, como propostos pelo modelo garantista (MG) analisado em outro local.72 A garantia da função jurisdicional continua a ser tendencialmente cognitiva subordinada à legislação, mesmo em um sistema de precedentes (veritas, non autorictas, facit jurisprudentia).73 Devemos perceber que a função das Cortes Supremas migrou e está migrando gradativamente em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos de cortes de controle, preocupadas com a exata e “correta” aplicação da legislação, vinculadas ao paradigma do formalismo interpretativo, para cortes de interpretação, preocupadas com a “uniformização do direito”, vinculadas ao paradigma realista interpretativo do “ceticismo moderado” no campo da interpretação jurídica.74 Isso ocorre porque, conforme as contemporâneas teorias da interpetação, todo texto depende de interpretação, sendo consequente que texto e norma não se confundam, pois a norma é o resultado da interpretação. A teoria dos precedentes aplica-se à atividade de interpretação/aplicação75 do direito, que é a atividade principal dos juízes e tribunais, não implicando ofensa aos princípios da legalidade, separação de Poderes e submissão do juiz somente à lei.76 Nos ordenamentos constitucionais contemporâneos, grande parte das normas constitucionais explícitas ou implícitas sobre direitos fundamentais constituem princípios e regras autoaplicáveis com eficácia imediata (e.g., o art. 5.º, § 1.º da CF/1988). No direito brasileiro em particular, o ordenamento jurídico combina, historicamente, desde a Constituição Republicana de 1891, a matriz judicial do common law (checks and balances, judicial review e remedies precede rights) e do civil law (princípio da legalidade). Por esta razão, os juízes, mesmo de primeiro grau, podem deixar de aplicar leis que entenderem inconstitucionais, exercendo o controle difuso de constitucionalidade.77 Ora, em um país com controle difuso de constitucionalidade, para que os tribunais cumpram sua função institucional de aplicar a constituição, é necessário adotar um sistema de precedentes através da regra do stare decisis (que inclui a vinculação argumentativa do próprio tribunal que exarou o precedente).78 Partindo dessas premissas, parece correto afirmar que as objeções teóricas à adoção de um modelo de precedentes vinculantes, que estão ligadas especialmente ao princípio da legalidade,79 ao princípio da separação de Poderes,80 e à criação judicial do direito pelo juiz (vinculação do juiz somente à lei e independência judicial),81 não afastam a necessidade de uma teoria dos precedentes como modelo normativo formal, tanto no aspecto de densificação de cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e princípios,82 quanto na correlata função interpretativa e de fechamento das lacunas (fracas e fracas/fortes) e de resolução das antinomias (fracas, fracas/fortes e fortes),83 especialmente porque os objetivos da teoria dos precedentes formalmente vinculantes são o aumento de racionalidade,84 igualdade, previsibilidade e efetividade do direito. As objeções teóricas ligadas ao princípio da legalidade, ao invés de contribuírem para a melhor compreensão do papel da jurisprudência, escondem um preconceito ideológico em relação à atividade dos tribunais, formado em séculos de luta pela afirmação da artificialidade do direito e pela necessidade de segurança interpretativa, decorrentes de uma já superada concepção formalista da interpretação,85 conforme analisamos em outro local.86 Especialmente em ordenamentos jurídicos mistos ou híbridos como o brasileiro,87 nos quais a tendência é a autorização constitucional e legal para a vinculação aos precedentes, trata-se de repensar a separação de tarefas entre legislador, juiz e doutrina, evitando-se a insegurança da atuação solipsista que gera contrastes irracionais.88 Assim, a afirmação da vinculação aos precedentes deixa de ser contraditória ao princípio da legalidade, da mesma forma que não é contraditória à legalidade, a existência de princípios com força normativa, claúsulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. O próprio legislador autoriza a integração de conteúdo pelo Poder Judiciário, nos limites da legalidade e da Constituição. Afirmar a irrelevância dos precedentes nestes casos, nos quais o próprio constituinte ou legislador abriu espaço para a discricionariedade judicial controlada pelo texto legal, seria ingênuo ou demagógico, o mesmo ocorre em relação à atividade interpretativa em geral.89 Página 3 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil Ademais, o fato de precedentes anteriores vincularem juízes e tribunais não afeta a artificialidade do direito, ou seja, a positividade no sentido de direito posto pelo órgão formalmente habilitado para sua produção, nem tem relação necessária com a função criativa dos juízes.90 Na tradição de common law, são os precedentes criados pelos juízes que constituem o suporte positivista e, portanto, artificial do direito, enquanto é a tese contrária, de que o common law consistiria apenas em declarar o direito preexistente pelos juízes, que consistiria o suporte jusnaturalista.91 Observa-se assim que declaratividade e criatividade não servem para qualificar uma tradição jurídica como positivista ou jusnaturalista, pois, na tradição de civil law, as pré-compreensões se invertem e são os positivistas aqueles que defendem a atividade meramente declaratória da vontade do legislador e os jusnaturalistas aqueles que defendem a função criativa do juiz (sic). Por outro lado, mesmo nos sistema de common law, os precedentes são vinculados fortemente à lei, já que, nos sistemas constitucionais contemporâneos, o direito escrito vincula fortemente.92 A partir da Constituição e das leis estabelecidas em conformidade formal e material com o texto constitucional, ou seja, passando pelo teste de (in)constitucionalidade formal e substancial, aos juízes não resta alternativa juridicamente válida a não ser aplicar a lei.93 É certo que a lei precisa ser interpretada, e que esta atividade é precípua dos tribunais e do juiz no aplicar a lei. Não obstante isso, também os precedentes precisam ser interpretados. Logo, o tecido normativo consolida-se com um sistema de precedentes, sem contudo significar um engessamento do direito. Isso porque, o sistema de precedentes busca a “previsibilidade” das decisões, mesmo que esta signifique, em alguns casos, deixar de decidir da melhor maneira. Contudo, na hipótese de o caso em questão ser diverso do analisado ou na hipótese de as razões dadas no precedente exigirem superação, o precedente deixa de ser vinculante. O afastamento ou a superação do precedente somente será possível mediante um ônus argumentativo maior por parte do julgador,94 pois aplicável o “princípio de presunção a favor do precedente”.95 Precedente, assim, é diverso do conceito de jurisprudência, uma vez que precedentes não se tratam de várias decisões exemplificativas da opinião dos tribunais, mas de decisões racionalmente vinculantes, antes de tudo, para o próprio órgão que decidiu nos casos análogos futuros. Ora, a Constituição, em um Estado Democrático Constitucional, representa a unidade normativa do ordenamento jurídico, do qual são núcleo irradiante os direitos fundamentais. Ela estabelece limites e vínculos materiais/substanciais ao legislador e aos intérpretes do direito. Seu caráter de norma supraordenada, além de significar a existência do potencial direito ilegítimo, insere um elemento nomostático no próprio ordenamento.96 Isto quer dizer que os ordenamentos constitucionais contemporâneos são constituídos por uma dupla feição: nomostáticos e nomodinâmicos. Nomostáticos, estáveis, do ponto de vista do controle substancial de conteúdo das normas a partir dos princípios de direito natural positivisados nas Constituições como direitos fundamentais. Nomodinâmicos, com margem de discricionariedade, do ponto de vista formal e do reconhecimento da autonomia legislativa dentro das margens de liberdade de conformação material deixadas pelo ordenamento constitucional substancial. Por tal razão, ou seja, pelos ordenamentos constitucionais contemporâneos serem constituídos de uma dupla feição, deve ser levado em consideração, no modelo garantista (MG), que os postulados da legalidade, da completude deôntica, da jurisdicionalidade e da acionabilidade não servem apenas ao legislador, como também não é apenas ele que deve zelar pela unidade e coerência do ordenamento jurídico constitucional e sua efetividade e aplicação imediata. Também aos juízes e tribunais, em especial os tribunais superiores e os tribunais constitucionais, ou seja, as assim chamadas Cortes Supremas, cabe tal função,97 em um compartilhamento de tarefas. Também aos juízes e aos tribunais, na atividade de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, cabe completar as lacunas sanáveis e resolver as antinomias do ordenamento jurídico,98 mediante adequada fundamentação, respeitado o postulado da estrita legalidade e a zona de conformação da democracia política e da democracia civil.99 Além disto, cabe aos juízes e tribunais garantir a aplicação direta e imediata das normas constitucionais autoaplicáveis com eficácia imediata. A atividade judicial irá conflitar, portanto, de forma apenas aparente com a margem de discricionariedade do legislador e do administrador. Isto porque o Poder Judiciário estará autorizado a interferir somente nos casos em que ocorrerem disfunções políticas que assim justifiquem,100 tanto Página 4 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil por ação como por omissão, na aplicação da lei e da constituição. Desta forma, a jurisdição, nestes casos, não irá desempenhar nenhum papel de inovação ou produção legislativa significativo, mas sim a tradicional função de aplicação da ordem jurídica existente. Irá conflitar, apenas aparentemente, com a margem de discricionariedade do privado, aplicando a ordem jurídica constitucional e legal, quando, por exemplo, o mercado, ultrapassar os limites e vínculos impostos pelos direitos fundamentais.101 É por isto mesmo que afirmamos que no Brasil não é o Poder Judiciário que é ativista em matérias como meio ambiente, direito do consumidor e outros direitos fundamentais, mas a Constituição e as leis é que são ativistas de direitos fundamentais, direitos ambientais e direitos dos consumidores.102 A teoria dos precedentes procura conferir racionalidade ao sistema, garantindo a aplicação da constituição e das leis, mesmo quando interpretações ativistas dos juízes procurem negar vigência e validade aos direitos nelas previstos. Por isso, afirmamos, em outro lugar, a prevalência prima facie das regras sobre os princípios em um modelo combinado de regras e princípios,103 para demonstrar que os juízes estão vinculados à lei e à constituição, e que os precedentes julgados no passado pelos tribunais configuram regras para serem aplicadas no futuro.104 Assim, os precedentes não são regras de direito consuetudinário, como pensava Savigny,105 mas regras formadas racionalmente, com pretensão de universalização. Por outro lado, quando se fala de precedentes não se trata de mera persuasão com base nas razões dadas nos precedentes, mas de vinculação normativa institucional aos precedentes, quer pela autoridade hierárquica da corte que exarou a decisão, quer pela inexistência de razões suficientes para afastar o ônus argumentativo estabelecido pela presunção a favor dos precedentes, como se verá nos tópicos que seguem. No texto que segue sobre os precedentes judiciais utilizaremos, para simplificar o discurso, as expressões caso-precedente, caso-atual e caso-futuro,106 para distinguir respectivamente o caso que gerou a fundamentação fático-jurídica a ser utilizada, o caso em que esta será considerada ou aplicada e a preocupação com a universalização das razões de decidir para os futuros casos análogos. Iremos analisar agora como se diferenciam precedentes, jurisprudência e decisão e como funciona a regra stare decisis. 3. Precedentes, jurisprudência, decisão e ratio decidendi: esclarecimentos e distinções “No Brasil, assim como nos países de civil law em geral, as decisões são decisões e não precedentes, necessariamente. Podem tornar-se precedentes relevantes, porque, por exemplo, se trata de um caso de importância nacional, cuja solução esteja sendo muito esperada e a decisão seja densa, bem fundamentada e chame a atenção. Decisões do STJ deveriam ser precedentes e deveriam, sobretudo, ser respeitadas pelo próprio Tribunal que as proferiu” (Teresa Arruda Alvim Wambier).107 A expressão “direito jurisprudencial” é de uso habitual nos países de tradição de civil law. Essa expressão, normalmente, refere-se ao uso reiterado de decisões judiciais, como exemplo do que os tribunais estão decidindo, indicando uma linha de entendimento dos tribunais. Nos países de tradição de civil law, a jurisprudência é apresentada como parte das fontes indiretas, secundárias e materiais do direito, normalmente ligada aos costumes, não tendo a força vinculante de uma fonte formal e primária.108 Portanto, não é considerada, do ponto de vista dogmático, norma válida e obrigatória. Esta força vinculante, comumente, é atribuída apenas às normas legais (Constituição, leis, decretos etc.), as quais, pela sua origem (pedigree) a partir de órgãos com atribuição de produção normativa, são reconhecidas como vigentes, válidas e vinculantes. Precedentes judiciais não se confundem com direito jurisprudencial entendido como repetição de decisões reiteradas, por mais que este direito possa ser considerado influente ou persuasivo de fato. 109 Os precedentes judiciais, como entendemos neste trabalho, consistem no resultado da densificação de normas estabelecidas a partir da compreensão de um caso e suas circunstâncias fáticas e jurídicas. No momento da aplicação, deste caso-precedente, analisado no caso-atual, se extrai a ratio decidendi ou holding110 como o core do precedente.111 Trata-se, portanto, da solução jurídica explicitada argumentativamente pelo intérprete a partir da unidade fático-jurídica do caso-precedente (material facts112 e a solução jurídica dada para o caso) com o caso-atual.113 Por esta razão, não se confundem com a jurisprudência, pois não se traduzem em tendências do tribunal, mas na Página própria 5 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil decisão (ou decisões) do tribunal com respeito à matéria. De outra sorte, não se confundem com a jurisprudência porque obrigam o próprio tribunal que decidiu, sendo este responsável, tanto quanto as cortes inferiores, por sua manutenção e estabilidade. Como veremos adiante a característica da jurisprudência é atuar apenas de forma “persuasiva” e não há sentido falar em precedentes “persuasivos”. Dessa forma, exarado um precedente, sua consideração passa a ser obrigatória todas as vezes que a mesma matéria venha a ser debatida em casos considerados análogos pelo próprio órgão julgador (vinculação horizontal).114 Insistimos no ponto fundamental, igualmente não se confundem com a jurisprudência, por serem de observância obrigatória por todos os tribunais inferiores que estão submetidos à decisão do tribunal de hierarquia institucional superior (vinculação vertical). Portanto, os precedentes não são meramente persuasivos ou exemplificativos do entendimento dos tribunais – diferença qualitativa.115 Por outro lado, os precedentes podem ser identificados a partir de apenas uma decisão, mesmo que possam ser compreendidos à luz de uma série de decisões, cadeia de precedentes, bastando um leading case que modifique ou crie uma nova tese jurídica para formar um precedente. Assim, o conceito de jurisprudência como decisões reiteradas dos tribunais – diferença quantitativa – também pouco contribui para a compreensão do papel vinculante dos precedentes hoje. Os precedentes, da mesma forma que não se confundem com jurisprudência (como vimos acima), não se confundem também com as decisões judiciais. Isso porque as decisões judiciais, mesmo que exaradas pelos tribunais superiores ou Cortes Supremas, poderão não constituir precedentes. Neste sentido, duas razões podem ser indicadas para que nem toda decisão judicial seja um precedente: (a) não será precedente a decisão que aplicar lei não objeto de controvérsia, ou seja, a decisão que apenas refletir a interpretação dada a uma norma legal vinculativa pela própria força da lei não gera um precedente, pois a regra legal é uma razão determinativa, e não depende da força do precedente para ser vinculativa; (b) a decisão pode citar uma decisão anterior, sem fazer qualquer especificação nova ao caso, e, portanto, a vinculação decorre do precedente anterior, do caso-precedente, e não da decisão presente no caso-atual. 116 Dito de outra forma, apenas será precedente a decisão que resultar efeitos jurídicos normativos para os casos futuros. Não será precedente, a decisão que simplesmente aplicar um caso-precedente já existente, ou a decisão que não tiver conteúdo de enunciação de uma regra jurídica ou de um princípio universalizável. Assim como, não será precedente, a decisão que apenas se limitar a indicar a subsunção de fatos ao texto legal, sem apresentar conteúdo interpretativo relevante para o caso-atual e para os casos-futuros.117 Serão precedentes apenas aqueles casos que constituírem acréscimos (ou glosas) aos textos legais relevantes para solução de questões jurídicas.118 Neste último caso, quando o precedente aplicar a lei sem acrescentar conteúdo relevante, a vinculação decorrerá diretamente da lei.119 Nem toda a decisão, portanto, será um precedente. Por tais razões, os precedentes devem ser tratados como norma – fonte do direito primária e vinculante – não se confundindo com o conceito de jurisprudência ou de decisão. Isso ocorre seja pela natureza distinta do direito jurisprudencial (reiteradas decisões dos tribunais que exemplificam o sentido provável de decisão, sem caráter obrigatório e vinculante), seja porque não se podem confundir precedentes com decisões de mera aplicação de lei ou de reafirmação de casos-precedentes. 4. “Nomofilaquia mediante o precedente” e a razão para a adoção de um sistema normativo de precedentes formalmente vinculantes: universalização e vinculatividade horizontal “La forza normativa del precedente in quanto tale è la forza dell’analogia tra i casi: casi analoghi dovrebbero essere risolti in modo simile” (Aleksander Peczenick).120 “El uso de un precedente significa la aplicación de la norma que subyace a la decisión del precedente. ‘El Derecho del precedente es también un Derecho de normas’ (…) tanto el distinguishing como el overruling tienen que ser fundamentados (…) para ello necesitan razones jurídicas (…) El uso de los precedentes se muestra así como un procedimiento de argumentación que viene exigido como tal por razones práctico-generales (principio de universabilidad/regla de la carga de la argumentación) y que es, en esa medida, racional, y cuyo uso presupone argumentos adicionales, especialmente, argumentos prácticos de tipo general” (Robert Alexy).121 Página 6 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil A principal razão para a adoção de um sistema de precedentes é a racionalidade, ou seja, a premissa de que as decisões judiciais devem tratar igualmente casos iguais, porque, quando foram decididas, assim o foram com pretensão de universalidade e estabeleceram-se, por consequência, como ônus argumentativo em relação às decisões futuras que destas pretendam se apartar. É a própria pretensão de correção, ratio, que deve governar, de forma imparcial, os atos humanos e espalhar, em todas as áreas do conhecimento, os seus efeitos, que está na base da premissa de universalização. Tolhidas as amarras ideológicas da tradição de civil law, deve ser claramente percebido que um modelo adequado de precedentes judiciais normativos é capaz de garantir a racionalidade, a igualdade, a previsibilidade (que se desdobra em confiança legítima e segurança jurídica) e a efetividade do ordenamento jurídico para além e complementarmente às normas jurídicas legisladas que já tem por finalidade estes objetivos. Isso porque, como vimos em outro lugar,122 devemos abandonar completamente qualquer esperança depositada no formalismo interpretativo (interpretação jurídica paleojuspositivista), assim como, não se pode, igualmente caminhar no sentido de uma teoria da interpretação mista ou eclética, que pretenda confiar apenas na defesa dos valores de certeza e segurança por leis e códigos, sentindo-se satisfeita com a margem de discricionariedade deixada ao intérprete pela natural vagueza dos termos jurídicos, toda vez que este se encontre diante de uma “zona de penumbra” ou diante de normas de “textura aberta” (open texture).123 Como se viu, por melhores que sejam os dispositivos inseridos nas leis e códigos, esses dependerão de interpretação. Por outro lado, a despeito da crise jurídica atual do direito legislado, que pode e deve ser superada mediante o trabalho da doutrina e do legislador, ainda assim será cabível um modelo de precedentes como complementar ao direito legislado. Portanto, um modelo de precedentes é racional porque completa o círculo de interpretação jurídica, propondo um ulterior fechamento do discurso jurídico por uma metodologia de controle de sua aplicação, na qual prepondera a função das cortes de vértice, das Cortes Supremas.124 Um modelo de precedentes é igualmente racional porque fundado na regra da universalização, ou seja, no controle das decisões exaradas pelos juízes e tribunais que devem atender a premissa de serem decisões universalizáveis para os casos análogos futuros. Assim, percebe-se, claramente, que os casos-precedente não são ou não devem ser formados para a solução apenas do caso concreto, mas de todos os casos em análoga situação, conferindo aos precedentes um controle de racionalidade decorrente da regra da universalização. A defesa da regra da universalização é feita por grande parte da doutrina (Marina Gáscon,125 Neil MacCormick, Frederick Schauer,126 Martin Kriele,127 Michele Taruffo, Thomas Bustamante,128 Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes e Alexandre Melo Franco Bahia).129 Contudo, muito embora parcela predominante da doutrina entenda que deve preponderar, para a assunção dos precedentes, a regra da igualdade, entendemos que é mais adequado defender a racionalidade dos precedentes fundada na universalização e na sua correlata consequência que é o reforço da vinculatividade horizontal. A universalização é mais ampla que a igualdade, pois além de incluir a premissa da igualdade, exige que os juízes dos casos-futuros tenham, a partir da adoção de um pesado ônus argumentativo decorrente da regra da universalização no caso-precedente, o dever (normativo) de seguir os precedentes de forma adequada, afastando a presunção a favor do precedente130 somente se e quando o caso deva ser julgado de forma diferente por serem diversas as circunstâncias fáticas ou por ser reconhecido o erro ou a superação do caso-precedente. Assim, somente será possível afastar-se de um precedente, quando restar superado (ovverruling que justifica a defeasability do precedente, sua defectibilidade, seu afastamento por superação ou demonstração de que o julgamento anterior era equivocado) ou distinguido (distinguishing, seu afastamento por diferenciação) adequadamente o caso-atual em concreto do caso-precedente.131 Uma das claras vantagens de se colocar a tônica na universalização da regra resultado da aplicação do caso-precedente é a vinculação dos próprios juízes ou tribunais que tomaram a decisão ( self-precedent ou autoprecedente). Assim como, também serão vinculados os juízes futuros da mesma corte, vinculação horizontal. A regra da universalização, que é a premissa da qual partirmos para afirmar que o principal valor da Página 7 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil teoria dos precedentes é conferir racionalidade ao sistema, tem suas raízes em Kant. Kant afirma, no imperativo categórico, que: “(…) there is only one categorical imperative and it is this: Act only according to that maxim whereby you can at the same time will that it should become a universal law”.132 Exatamente é esta a premissa da pretensão de correção e da “presunção a favor do precedente” que se impõem, tanto no formular um precedente judicial novo, quanto no seu afastamento por superação ou distinção. A universalização, ademais, é a base do que a doutrina denominou “nomofilaquia mediante o precedente”.133 A nomofilaquia é aqui compreendida como a função de assegurar a exata observância e a uniforme interpretação da lei. Pois bem, a lei exige interpretação e a função das Cortes Supremas é exatamente interpretar a lei, nada mais natural que atribuir a uma teoria dos precedentes a tarefa de garantir a unidade do direito através da vinculatividade normativa das Cortes Supremas aos seus próprios precedentes e, somente a partir disso, a vinculação desta interpretação para os órgãos de hierarquia inferior. Partindo, como exemplo, mais ou menos universalizável,134 do texto do art. 65 da Lei sobre o Ordenamento Judiciário italiana, que prevê como funções da Corte de Cassação a “(…) esatta osservanza (…) della legge” e a “uniforme interpretazione della legge” (nomofilaquia) e “(…) l’unità del diritto oggettivo nazionale (…)” (precedentes normativos),135 ao conjugar as funções de garantir a observância e interpretar a lei com a função de garantir a unidade do direito temos a “nomofilaquia mediante os precedentes” como resultado.136 A teoria dos precedentes parte da premissa da universalização como premissa racional e, a partir dela, desenvolve-se, chamando atenção para a necessidade de se atentar para a relevância das diferenças entre o caso-precedente e o caso-atual, a possibilidade de superação dos erros e a possibilidade de evolução jurídica, desde que superado o ônus da argumentação. Desta forma a doutrina liga a noção de universalização à pretensão de correção e à consistência e coerência do discurso jurídico. Vale aduzir, neste sentido, uma esclarecedora passagem de Robert Alexy: “El fundamento del uso de los precedentes lo constituye el principio de universalidad, la exigencia que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual. (…) Se puede formular pues como reglas más generales del uso del precedente las siguientes reglas: (J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación (…) La extensión de la obligación regulada por la regla de la carga de la argumentación depende de la amplitud de las posibilidades de apartarse de los precedentes (…).”137 Portanto, do ponto de vista argumentativo, chegamos a duas regras: (a) quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma decisão, isto deve ser feito (precedentes normativos); (b) quem quiser se apartar de um precedente assume o ônus argumentativo de demonstrar a superação do precedente, o erro do precedente ou a sua não aplicação ao caso concreto (pretensão de correção e ônus argumentativo). Por estas razões, limitar as razões para adoção de precedentes normativos formalmente vinculantes 138 na igualdade,139 na previsibilidade (confiança legítima140 e segurança jurídica) e na efetividade (duração razoável dos processos),141 muito embora correto, se mostra insuficiente para justificar, do ponto de vista de uma teoria da argumentação no Estado Democrático Constitucional, as razões para a adoção do precedente. Compreende-se, ademais, porque os próprios juízes e tribunais estão fortemente vinculados aos seus próprios precedentes e aos precedentes exarados pelo próprio tribunal em um momento anterior a atual composição. A necessidade de previsibilidade, que se desdobra em confiança legítima por parte do cidadão em relação aos órgãos de administração da justiça e segurança jurídica, consistente no maior grau de certeza possível sobre o que é o direito, permitindo aos cidadãos exercerem suas liberdades mediante tráfegos econômicos e sociais tutelados pelo direito, obriga que tradições jurídicas fundadas na legalidade disciplinem claramente na lei qual a força normativa dos precedentes, dando conteúdo de jure, formal, à vinculatividade das decisões dos tribunais.142 Somente assim, combinando as classificações descritas acima, quanto ao grau de vinculatividade dos precedentes, ou seja, precedentes normativos vinculantes, precedentes normativos formalmente vinculantes e precedentes normativos formalmente vinculantes fortes, e as razões aqui expostas, uma teoria dos precedentes pode atingir a premissa de ser uma teoria racional para um modelo não Página 8 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil arbitrário de direito em ordenamentos de civil law e ordenamentos híbridos, como o caso brasileiro,143 cumprindo o relevante papel de ulterior fechamento da discricionariedade judicial deixada pelo positivismo jurídico e pela necessidade de interpretação das normas jurídicas. 5. O estatuto normativo dos precedentes no projeto do Código de Processo Civil Brasileiro (PL 8.046/2010 – Câmara dos Deputados): a vinculação normativa formal horizontal e vertical, a ratio decidendi e o obiter dictum na unidade fático-normativa dos precedentes, as técnicas de distinção e superação dos casos-precedentes e os filtros recursais 144 “Una semplificazione delle procedure sarebbe (…) necessaria. Per esempio, in materia civile dovrebbero essere introdotti filtri di inammissibilità o efficaci disincentivi contro le domande palesemente temerarie e le resistenze chiaramente dilatorie: quanto meno per il giudizio in Cassazione, cui oggi si accede per qualunque sciocchezza e che si è ormai trasformato in un terzo grado di giudizio” (Luigi Ferrajoli).145 “(…) no si fa nulla per indirizzare la Corte di Cassazzione verso il ruolo di una vera e propria corte del precedente (il che richiederebbe, ad esempio, una drastica riduzione del numero delle decisioni, attraverso adeguati meccanismi di filtro dei ricorsi). Per altro verso, si fa capo ad una sorta di ‘nomifilaquia del caso concreto’, inducendo la Corte a pronunciar-si su una infinità di questioni, indipendentemente dal loro interesse o dalla loro rilevanza generale, e quindi indipendentemente dalla ‘universalizzabilità’ del criterio di decisione che viene utilizzato nel singolo caso” (Michele Taruffo).146 Iremos analisar agora o direito projetado no futuro Código de Processo Civil brasileiro, já aprovado parcialmente pelo Congresso Nacional. Note-se que a relevância desta análise não se restringe à aprovação ou não do projeto, muito embora esta seja muito provável, mas principalmente serve para demonstrar como os precedentes estão sendo compreendidos no Brasil e, portanto, qual a tendência do direito positivo brasileiro e da dogmática jurídica brasileira em matéria de precedentes.147 Iremos perceber também que, por trás dos dispositivos legais, muitas das questões teóricas expostas sucintamente em outro local, tais como a compatibilidade entre o princípio da legalidade, o princípio da separação de Poderes e a vinculação do juiz à lei e a independência judicial,148 apresentam-se de forma coerente e compromissada com um modelo de precedentes amplo e fundamentado nas premissas da racionalidade, estabilidade, coerência, vinculação aos fatos da causa. Essas premissas são técnicas desenvolvidas pela doutrina e utilizadas pelo legislador para desenhar um sistema de precedentes para o direito de civil law ou países híbridos, formalmente vinculante, ou seja, um sistema de precedentes vinculantes por determinação legal. Os principais artigos do projeto que tratam de precedentes abordam os seguintes assuntos, ora elencados: (a) contraditório, especialmente no que tange à vedação de não surpresa, prevista no art. 10;149 (b) controle da motivação da sentença, ou seja, elementos, requisitos e efeitos da sentença, previstos no art. 499, especialmente no § 1.º, que refere expressamente aos precedentes, indicando dois elementos característicos das motivações judiciais por precedentes: primeiro, que os precedentes são aplicados de forma distinta da leis, exigindo a demonstração da identidade de fundamentos determinantes (unicidade da questão fático-jurídica, ratio decidendi ou holding) entre o caso-precedente e o caso-presente, mesmo quando tratem de enunciados de súmula ou jurisprudência dominante; segundo, mas igualmente importante, obrigatoriedade de motivar a decisão, quando deixar de aplicar precedentes invocados pela parte (demonstrando sua distinção com o caso em julgamento, ou a superação do entendimento afirmado pela parte);150 (c) os próprios precedentes, pois o Capítulo XV, traz, nos arts. 520 e 521, uma extensa disciplina dos precedentes judiciais, com tônica na racionalidade, que impõem aos tribunais uniformização de sua “jurisprudência” (rectius: precedentes), mantendo-a estável, íntegra e coerente. Por outro lado, o art. 520 marca a vedação de que o tribunal edite enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias fáticas dos casos-precedentes, ou seja, neutraliza o problema histórico dos enunciados das súmulas criados de forma abstrata, sem referência aos precedentes que levaram à sua conformação.151 Os precedentes no direito brasileiro exigirão, a partir do novo Código, a consideração do caso concreto (unicidade de fato e direito). Justamente por isso, o novo Código prevê a obrigatoriedade, quando se tratar de aplicar um precedente, de explicitar, na motivação da Página 9 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil decisão, a relação da causa ou questão decidida com os fundamentos determinantes do caso-precedente, ou, quando se tratar de deixar de aplicar um precedente vinculante, a demonstração da existência de distinção ou de superação do entendimento, na forma do art. 954,152 sob pena de considerar a decisão não fundamentada. Note-se, ademais, que o caput do art. 521 elenca os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, exigindo a observância do princípio da legalidade em primeiro lugar como claro sinal de que um modelo de precedentes no Brasil não significa o abandono da observância da lei escrita, mas seu complemento necessário; (d) criação de um sistema agravado e mais rigoroso de controle de precedentes vinculantes normativos fortes (de jure), com reforço dos meios de impugnação, por exemplo, com a previsão da “ação de reclamação”, diretamente junto ao STF, para observância de precedentes constitucionais, nos casos expressos em lei.153 A previsão no art. 1.048154 de que constitui caso de “repercussão geral”, portanto, admitindo-se por hipótese o Recurso Extraordinário, quando a decisão impugnada tenha atingido súmula ou precedente do STF. Por fim, a previsão do “agravo extraordinário”, art. 1.055,155 para fazer subir às Cortes Supremas brasileiras os recursos sobrestados em julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos. Note-se, aqui, especialmente, que o modelo projetado permite a alegação de distinção e de superação do precedente tomado como paradigma para a inadmissibilidade do recurso agravado (art. 1.055, § 1.º, II, do NCPC). A riqueza de uma disciplina assim detalhada está consentânea com a tradição brasileira de superação de questões teóricas através de normatização legal progressista que permite avanços reais em relação a temas que, muito embora complexos e debatidos na doutrina, sofrem mais com a ausência de disciplina legal do que com a falta de teoria.156 Trata-se de exemplo das virtudes progressistas do positivismo jurídico como técnica de emancipação e civilização, como já ocorrera no pós-guerra com a constitucionalização dos princípios do direito natural e dos direitos sociais a prestações como direitos fundamentais. Assim, como já existe um certo consenso jurídico sobre as categorias referentes aos precedentes, o que o modelo desenhado no projeto fez foi tomar opções dentro destas categorias de forma a adaptá-las especialmente às garantias constitucionais brasileiras e às necessidade do ordenamento jurídico brasileiro. Consiste, por evidente, em um approach pragmático, mas de grande relevância, pois altera o estado da arte, cabendo agora à doutrina adequar-se às novas categorias dogmáticas construídas. Completa-se um processo de recepção já começado com a Constituição Republicana de 1891, como vimos em outro lugar.157 Importante, por fim, fazer um cotejo analítico das modificações introduzidas nos principais artigos sobre precedentes, os arts. 520 e 521, do Capítulo XV, que trata exatamente “Do precedente judicial”. “Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência158 e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1.º Na forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2.º É vedado ao tribunal editar enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, as disposições seguintes devem ser observadas: I – os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os juízes e tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; III – os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; Página 10 IV – não sendo a hipótese de aplicação dos incs. I a III, os juízes e tribunais seguirão os Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil precedentes: a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade; b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional. § 1.º O órgão jurisdicional observará o disposto no art. 10 e no art. 499, § 1.º, na formação e aplicação do precedente judicial. § 2.º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.159 § 3.º O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado. § 4.º Não possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo os fundamentos: I – prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão; II – não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que relevantes e contidos no acórdão.160 § 5.º O precedente ou jurisprudência dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste artigo poderá não ser seguido, quando o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa.161 § 6.º A modificação de entendimento sedimentado poderá realizar-se: I – por meio do procedimento previsto na Lei 11.417, de 19.12.2006, quando tratar-se de enunciado de súmula vinculante; II – por meio do procedimento previsto no regimento interno do tribunal respectivo, quando tratar-se de enunciado de súmula da jurisprudência dominante; III – incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou na causa de competência originária do tribunal, nas demais hipóteses dos incs. II a IV do caput. § 7.º A modificação de entendimento sedimentado poderá fundar-se, entre outras alegações, na revogação ou modificação de norma em que se fundou a tese ou em alteração econômica, política ou social referente à matéria decidida.162 § 8.º A decisão sobre a modificação de entendimento sedimentado poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.163 § 9.º O órgão jurisdicional que tiver firmado a tese a ser rediscutida será preferencialmente competente para a revisão do precedente formado em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, ou em julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos. § 10. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante, sumulada ou não, ou de precedente, o tribunal poderá modular os efeitos da decisão164 que supera o entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos. § 11. A modificação de entendimento sedimentado, sumulado ou não, observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”165 Como se observou acima, o modelo brasileiro atende, de forma ampla, as expectativa de disciplina dos precedentes sem ofender os princípios da separação dos poderes, da legalidade, da independência do juiz e da vinculação do juiz ao direito. Página 11 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil Muito embora tenhamos feito alguns comentários intercalados em notas de rodapé, convém reforçar algumas premissas sobressaem do modelo de precedentes que está para ser adotado no direito brasileiro de forma a fixar as orientações tomadas pelo PL 8.046/2010: a) ratio decidendi ou holding. O Projeto afirma que a ratio decidendi é estabelecida a partir dos fundamentos determinantes, compreendidos como os fatos relevantes e o direito estabelecidos pelo precedente. Assim, independentemente de terem sido sumulados ou identificados na jurisprudência dominante dos tribunais, no modelo adotado no Brasil, não há/haverá dispensa da análise dos precedentes em razão das súmulas, ou seja, as súmulas somente podem ser adequadamente compreendidas à luz da leitura dos precedentes e dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos julgadores. Constitui vício na motivação judicial, patente de anulação da decisão, a falta de menção aos fundamentos determinantes da decisão (art. 499, § 2.º, I do Projeto do CPC). Observe-se que, por outro lado, a técnica das súmulas, como método de trabalho, visa à explicitação dos fundamentos determinantes (ratio decidendi ou holding). A legislação projetada impõe aos julgadores, no elaborarem as súmulas, a referência aos fundamentos de fato que justifiquem a sua edição, conjugando o princípio de direito estabelecido como regra jurídica com os material facts ou fatos relevantes que formam a base contextual da decisão (art. 520, § 2.º). Esta observação também deve valer para a elaboração das ementas. Atualmente as súmulas e as ementas dos julgamentos são menos rigorosas, a tal ponto que a doutrina corretamente afirmou que “quem vê ementa, não vê precedente”,166 no projeto o legislador tentou mudar esta visão. 167 Portanto, na disciplina formal projetada, a ratio decidendi é estabelecida a partir dos fundamentos determinantes de fato e de direito, sendo as súmulas (e também as ementas) uma técnica de externalização deste conteúdo;168 a’) o obiter dictum. Da mesma forma do item anterior, o Projeto de Lei estabelece o conceito de obiter dictum no art. 521, § 8.º, excluindo, do efeito vinculante, os fundamentos “prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão”,169 e “não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que relevantes e contidos no acórdão”. Resolve-se assim o problema das decisões de órgãos colegiados, nas quais os temas enfrentados nos votos não necessariamente tenham sido decididos por todos os julgadores;170 b) vinculatividade normativa formal horizontal (de jure). Estabelecida por nós item 4.3 como base racional para a aplicação normativa formal dos precedentes também é reconhecida no Projeto a partir do dever de uniformização e manutenção da estabilidade, integridade e coerência dos precedentes. Diz o Projeto que “[o]s tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 520, caput), e mais, para superar os precedentes o art. 521, § 1.º exige, em determinados casos, o seguinte: b’) vinculatividade formal horizontal em senso forte. Neste caso, é prevista uma hierarquia entre os precedentes dos órgãos de composição mais ampla dentro do tribunal em relação aos órgãos fracionários, bem como é exigido quórum qualificado para a superação do precedente (art. 521, § 1.º, I, que remete à lei da súmula vinculante, a qual determina o quórum qualificado de dois terços do tribunal para alteração da súmula); c) vinculatividade formal vertical. Estabelece uma hierarquia entre as Cortes Supremas brasileiras, STF, em matéria constitucional, e STJ, em matéria infraconstitucional, e as demais cortes de “apelação” (tribunais de justiça dos estados e tribunais regionais federais) e juízes a estas vinculados; c’) vinculatividade formal vertical em senso forte. Afirma o Projeto não caber aos órgãos de hierarquia inferior o desrespeito ao caso-precedente, quando houver alegação de desrespeito à autoridade do caso precedente será aberta a via da impugnação direta aos órgãos superiores (v.g., mediante a ação de reclamação, no caso das súmulas vinculantes, independentemente das vias ordinárias de impugnação da decisão).171 d) Distinguishing. O Projeto prevê a possibilidade de afastamento/distinção entre o caso-atual e o caso-precedente atribuída a todos os juízes ou tribunais, por força da inafastabilidade de novas circunstâncias fáticas (particularidade de cada caso), incumbindo ao julgador do caso-atual demonstrar “(…) fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa” (art. 521, § 9.º); e) Legalidade e separação de poderes. Percebe-se a todo momento na redação do Projeto o Página 12 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil respeito à legalidade e a separação de poderes, ou seja, a lei somente será afastada quando inconstitucional, sendo o papel dos precedentes um papel de cooperação na divisão de tarefas entre o legislador e os juízes (art. 521, caput). Tanto é assim que a existência de nova lei, válida substancial e formalmente, determina o afastamento ou superação do precedente (art. 521, § 2.º “[a] modificação de entendimento sedimentado poderá fundar-se (…) na revogação ou modificação de norma em que se funda a tese (…)”. 6. Conclusões parciais. A razão pela qual não se podem confundir precedentes e jurisprudência Estas menções diretas aos precedentes no novo CPC a provado na Câmara dos Deputados permitem compreender a importância que o tema dos precedentes tem no momento presente e terá no futuro próximo do desenvolvimento do direito brasileiro.172 Não se pode mais confundir a liberdade de interpretação e a discricionariedade que existiam no modelo positivista e nas teorias formalista e mista da interpretação jurídica que lhe instrumentalizavam, com o papel decisivo do intérprete na interpretação responsável exigida pela teoria cética moderada da interpretação. As cortes interpretam o direito e o aplicam todos os dias, sem a observância do princípio da universalização e da vinculatividade horizontal este modelo será arbitrário e contrário ao Estado Democrático Constitucional. Cabe aos intérpretes zelar pela coerência do ordenamento jurídico e aos julgadores perceber que não se pode mais afirmar, como se fazia no passado próximo (e muitas vezes ainda se escuta nos corredores dos tribunais, escritórios de advocacia e nas escolas de Direito), que a jurisprudência dos tribunais deverá “em princípio” velar pela uniformização e estabilidade, permitindo frases como: “cada juiz uma sentença”, “jurisprudência você tem as tuas, eu tenho as minhas”, “jurisprudência se encontra para todos os gostos e lados”. Precedentes devem ser seguidos independentemente de suas boas razões, vinculando principalmente as Cortes Supremas, podendo ser distinguidos ou superados apenas se assumido o ônus argumentativo da universalização da nova decisão. Esperamos que o projeto do novo CPC, recentemente aprovado na Câmara dos Deputados, coerentemente aplicado, sepulte definitivamente o solipsismo judicial, reduza o decisionismo (ativismo judicial pernicioso) e com isto o mal vezo de decidir conforme a “sensibilidade subjetiva” no dia da decisão. 7. Referências bibliográficas ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios/Fundación Beneficentia et Peritia Iuris, 2004. ______. Teoría de la argumentación jurídica [1983]. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Brazilian precedentes. [www.miga-lhas.com.br/dePeso/16,MI203202,31047-Brazilian+precedentes]. 24.06.2014. Disponível Acesso em: em: ______ (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. ______. Principio dell’isonomia e giurisprudenza in Brasile, un Paese di civil law. 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Tesi di Dottorato. Università degli Studi di Roma Tre. Facoltà di Giurisprudenza. Scuola Dottorale Internazionale “Tullio Ascarelli”. Tutor: Prof. Luigi Ferrajoli. Roma. Data della discussione: 26.05.2014. 450 p. 66 A leitura do texto integral permite compreender o quanto o dispositivo está comprometido com o modelo ultrapassado da jurisprudência como boas razões, ao mesmo tempo que, paradoxalmente, reforça a vinculatividade vertical, aprofundando o grave problema do decisionismo (ativismo judicial pernicioso): “Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte: I – sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante; II – os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III – a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados; IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia; V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 1.º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas. § 2.º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria”. Como se verá adiante, a redação da Câmara dos Deputados foi muito adiante, respeitando as mesmas premissas, mas fomentando expressamente a vinculação horizontal para evitar os contrastes sincrônicos (ao mesmo tempo) e diacrônicos (em tempos distintos) criando um modelo de precedentes para países híbridos de civil law e common law. A redação do Senado é um avanço, mas com os pés no passado. 67 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 610-611. Não obstante, o autor nega o caráter de fonte normativa vinculante aos precedentes (p. 614-615). 68 CHIARLONI, Sergio. Un singolare caso di eterogenesi dei fini, irrimediabile per via di legge ordinaria: la garanzia costituzionale del ricorso in cassazione contro le sentenze. In: MEDINA, José Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 846-854, esp. p. 847. 69 TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p. 27. 70 Como ficou expresso na doutrina as Cortes Supremas não são mais cortes de controle da exata observância da legislação, mas cortes de interpretação que procuram fornecer uma uniforme interpretação do direito a ser aplicado pelos órgãos inferiores, pelo poder administrativo e pelos particulares nas relações privadas. O papel de controle era vinculado ao modelo da cassacional francês e estava limitado igualmente a teoria formalista da interpretação jurídica. Na Itália a Corte de Cassação vive uma angustiosa situação criada pela “heterogênese dos seus fins” marcada pela desconformidade entre o mandamento constitucional da garantia de acesso à Corte (art. 101 da Constituição italiana) e pela determinação do art. 65 da Lei do Ordenamento Judicial que impõem a função de uniformização à Corte. Cf. CHIARLONI, Sergio Chiarloni. Un singolare caso… cit., p. 846-854. 71 Sobre a ampliação destes postulados, conferir FERRAJOLI, Luigi. La democrazia attraverso i diritti. Il costituzionalismo garantista come modelo teorico e come progetto politico. Roma/Bari: Laterza, 2013, §§ 5.8 e 5.9. Página 20 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil 72 Sobre o modelo garantista (MG), cf. FERRAJOLI, Luigi. La democrazia attraverso… cit., esp. Capítulos 2 e 5. Conferir ainda ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 3, item 3.2. 73 A célebre passagem: “(…) in civitate constituta, legum naturæ interpretatio non a doctoribus et scriptoribus moralis philosophiæ dependent, sed ab authoritate civitatis. Doctrinæ quidem veræ esse possunt; sed authoritas, non veritas, facit legem”, de Leviathan, sive de materia, forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis [1651]. trad. lat. [1670]. In: MOLESWORTH, W. (Gulielmi Molesworth). Opera philosophica quae latine scripsit omnia. Londini: Joannem Bohn, MDCCCXLI. vol. III, Capítulo XXVI, p. 202, também reproduzida analogamente em HOBBES, Thomas. A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England. In: MOLESWORTH, W. (ed.). English works of Thomas Hobbes. London: John Bohn, MDCCCXL [1840]. vol. IV, p. 1-161, p. 5, é interpretada por Luigi Ferrajoli, que afirma que o Poder Judiciário será tanto mais legítimo quanto mais cognitivo e menos fincado sobre sua própria autoridade. Ocorre observar que isto irá se dar não necessariamente pela ideia original de Hobbes, que buscava a eliminação do papel do direito natural, fundando a artificialidade do direito (como vimos na epígrafe, Hobbes não restringe os efeitos da máxima à lei escrita – statute law –, abrangendo também o common law – direito dos juízes), mas pela assimilação feita em Luigi Ferrajoli, em homenagem ao princípio da legalidade e da passagem do Estado Absoluto para o Estado de Direito, entre atividade judicial criativa e direito natural. É evidente que Luigi Ferrajoli afirma ser a busca pela legalidade como garantia exercida sempre em chave tendencial, uma vez que reconhece um ineliminável espaço de discricionariedade judicial, e mais ainda, o papel da constituição como elemento nomostático, de controle substancial (veritas), no Estado Constitucional. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del Diritto. Roma/Bari: 2007, p. 487, cf., ainda, p. 115, 138 (nota 12), 493, 876-877; p. 29-35; p. 38; FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. 8 ed. Roma/Bari: Laterza, 2004, p. 7-8, 17, 46-47 (notas 4 e 5), 149, 553, 910. 74 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Ed. RT, 2013. 75 Interpretação e aplicação, como vimos, não são momentos distintos. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Nova revisão da tradução por Enio Paulo Giachini. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 446-447; GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 47. Não há aqui conflito com a tese de Riccardo Guastini segundo o qual a interpretação deve ser diferenciada da aplicação segundo o objeto, a primeira ligada aos textos normativos e a segunda às normas, isso porque ambas são atividades conjugadas quando atuadas na interpretação operativa “(…) é precisamente essa circunstância que faz com que ambas – interpretação e aplicação –, quando praticadas pelo intérprete autêntico – implicando, portanto, a concreção da lei em cada caso –, consubstanciem um processo unitário”. GRAU, Eros Roberto, Por que… cit., p. 48, nota 38. Para a distinção em Guastini cf. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación juridica. Trad. Miguel Carbonell. México: Porruà, 2010, p. 10; GUASTINI, Riccardo. Nuovi studi sull’interpretazione. Roma: Aracne, 2008. Sobre a interpretação operativa cf. FERRAJOLI, Luigi. Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. vol. 1. p. 290-304. 1966. Cf., ainda, FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione… cit., § 4.2; § 11.2; FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris… cit., p. 101, 231, 253 e §§ 6.12, 8.8, 9.15 e 9.16. Um sentido um tanto diverso, mas próximo, de interpretação operativa é proposto por WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid: Civitas, 1985, p. 63-64; WRÓBLEWSKI, Jerzy. The judicial application of law. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1992, também referido por CHIASSONI, Pierluigi. Codici interpretativi. Progetto di voce per un Vademecum giuridico. Analisi e Diritto. vol. 2002. p. 55-124. 2003, p. 60, nota 14. Por outro lado, apesar de não serem momentos distintos do ponto de vista da atividade do julgador, existe um componente decisório em toda interpretação operativa que não pode ser deixado de lado cf., sobre este aspecto da “interpretação decisória”, GUASTINI, Riccardo, Nuovi studi… cit., p. 16. 76 Estes temas foram enfrentados de forma extensa em ZANETI JR., Il valore vincolante… cit., Capítulos 2 e 3. 77 Como vimos em ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 2 os juízes somente Página 21 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil podem deixar de aplicar uma lei no Brasil se entenderem pela sua inconstitucionalidade, ver item 2.9, “Quando o juiz pode deixar de aplicar uma lei no Brasil? Levando as leis e a Constituição à sério”. 78 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 75 e ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Il controlo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato [1968], trad. para o português de Aroldo Plínio Gonçalves, CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade de leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves; revisão José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 76 e ss., §§ 4.º e 5.º. 79 Analisadas em ZANETI JR., Il valore vincolante… cit., Capítulo 2. 80 Analisadas em ZANETI JR., Il valore vincolante… cit., Capítulo 3, juntamente com o mandado de injunção como ação constitucional para solução das lacunas fracas/fortes e a teoria dos princípios como mecanismo de fechamento do modelo interpretativo. 81 Analisadas em ZANETI JR., Il valore vincolante… cit., Capítulos 2 e 3 ao se abordar o processo interpretativo do juiz no Estado Democrático Constitucional como um processo de (re) construção do direito a partir do direito posto, juntamente com o princípio da legalidade, a teoria da interpretação jurídica, a teoria da separação de poderes e a teoria dos princípios. 82 Neste sentido é preciso reconhecer o papel dos precedentes para o positivismo jurídico, como faz H. L. A. Hart: “Quando se atinge a área de textura aberta, muito frequentemente tudo o que podemos com proveito oferecer em resposta à questão ‘Qual é o direito neste assunto?’ é uma predição cautelosa sobre o que os tribunais farão”. HART, H. L. A. O conceito de direito [1961]. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007, p. 160. E mais adiante: “Além disso, mesmo quando o que é exigido pelas regras é claro para todos, a sua afirmação pode frequentemente fazer-se na forma de predição das decisões dos tribunais. Mas é importante notar que, de forma predominante no último caso e de grau variável no primeiro, a base para tal predição consiste no conhecimento de que os tribunais não consideram as regras jurídicas como predições, mas antes como padrões a seguir na decisão, suficientemente determinados, apesar de sua textura aberta, para limitar o seu caráter discricionário, embora sem o excluir”. HART, H.L.A. O conceito… cit., p. 161. Ora, uma teoria dos precedentes busca justamente dar suporte à vinculatividade dos padrões estabelecidos pelas Cortes Supremas. 83 Para o conceito de lacunas e antinomias adotado neste texto conferir FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris… cit., p. 684-691; p. 908-913. Conferir ainda nossas anotações em ZANETI JR., Il valore vincolante… cit., Capítulo 3, item 3.2. 84 A doutrina tem dado ênfase à questão da racionalidade dos ordenamentos jurídicos que adotam um sistema de precedentes. A racionalidade está fortemente ligada à premissa da universalização que faz com que os juízes controlem não somente os efeitos presentes da decisão mas também, olhando para o futuro, tenham consciência dos efeitos que a decisão irá surtir nos casos análogos. Além disto, a racionalidade está ligada aos autoprecedentes ou self-precedents e a vinculação horizontal, dentro do próprio tribunal. Trata-se do controle da arbitrariedade nas decisões judiciais, pois com a autovincularão se reduz o espaço de discricionariedade dos órgãos de decisão. Neste sentido, “Indeed, I will hold here the thesis that the self-precedent judiciary rule is not, strictly speaking, a legal tool for legal security, stability and equality, but mainly a guarantee against arbitrariness. In other words, precedents is essentially a rationality rule and hence a rule of legal argumentation”. GASCÓN, Marina. Rationality and (self) precedent: brief considerations concerning the grounding and implications of the rule of self precedent. In: BUSTAMANTE, Thomas; PULIDO, Carlos Bernal (eds.). On the Philosophy of Precedent: Proceedings of the 24th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy,Beijing, 2009. Stuttgart/Sinzheim: Franz Steiner Verlag/Nomos, 2012. vol. III, esp. p. 38. Ver ainda, como indicado por: GASCÓN, Marina; MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law. Legal reasoning and legal theory [1978]. Reprinted. New York: Oxford University Press, 2005, Capítulo V, para as premissas complementares à universalização e racionalidade, quais sejam, a consistência e a coerência com os princípios do sistema e as demais decisões tomadas, bem como, uma decisão não poderia representar um perigo demasiado grave para os bens jurídicos considerados muito valiosos do ponto de vista da Justiça (GASCÓN, Marina. Op. cit., p. 39, nota 12). 85 Igualmente não resolve o problema restringir a interpretação apenas aos casos concretos (teoria Página 22 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil mista), como demonstrou a crítica cética esta é uma alternativa insuficiente, do ponto de vista interpretativo, que, não soluciona o problema por duas razões: primeiro porque a opção entre um caso fácil e um caso difícil é uma opção interpretativa; segundo porque cria situações de injustiça interna no próprio ordenamento, afastando a igualdade e confiança que são expectativas legítimas do cidadão, deixando para o juiz um espaço muito amplo de discricionariedade judicial, espaço este que contradiz a própria pretensão de segurança jurídica que a tese mista procura assegurar para os casos fáceis. Conferir as observações realizadas em ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 2. 86 ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 2. A doutrina a respeito fala dos contrastes sincrônicos (ao mesmo tempo) e diacrônicos (em momentos diferentes) pela inexistência de um coerente sistema de precedentes. Na Itália o problema dos contrastes da Corte de Cassação foi extensamente mapeado. A necessidade de uma harmonização jurisprudencial é reconhecida e estimulada, mas infelizmente nem sempre é obtida, cf. CHIARLONI, Sergio. Il diritto vivente di fronte alla valanga dei ricorsi in Cassazione: l’inammissibilità per violazione del c.d. principio di autosufficienza. Disponível em: [www.processocivile. org/chiarloni%5Cart0002.html]. Acesso em: 18.01.2014, § 2; CHIARLONI, Sergio. Sui rapporti tra funzione nomofilattica della cassazione e principio della ragionevole durata del processo, Giustizia insieme. Roma: Aracne, 2009, p. 21-33. § 2; CHIARLONI, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. RePro 229/403. Sobre os contrastes na jurisprudência da Corte de Cassação e sua insuficiência, no modelo atual, para garantir a função nomofilácica na Itália cf. TARUFFO, Michele. Precedente… cit., p. 19-20; MONETA, Gabriele. I mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione Civile. Ottocentosessantasette casi di contrasto nel quinquennio 1988-1992. Padova: Cedam, 1993; MONETA, Gabriele. Conflitti giurisprudenziali in Cassazione. I contrasti della Cassazione Civile dal settembre 1993 al dicembre 1994. Padova: Cedam, 1995. 87 Explorando o hibridismo do direito brasileiro (brazilian law), nem civil law nem common law, cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. vol. 1, p. 41-43. 88 No Brasil, como vimos no Capítulo 2, o direito positivo determina diversas formas de vinculação aos precedentes. Cf., ainda, MITIDIERO, Daniel, Cortes superiores… cit., p. 109. 89 No texto escrito, suporte de conferência proferida em Torino, na Itália, em 02.12.2013, Teresa Arruda Alvim Wambier expõem o nó da questão: “Nella prima parte, dirò qualcosa sulla necessità che esiste, anche nei paesi detti di civil law (quindi nei paesi in cui il giudice decide secondo la legge) che la giurisprudenza consolidata e uniforme sia rispettata. Sottolineo questo punto perché molti processualisti di prestigio a livello nazionale continuano a sostenere che il rispetto ai precedenti è un qualcosa di non armonico nel nostro sistema. Essi dicono che nel civil law, i giudici devono obbedienza alla legge e nient’altro. Questa è un’affermazione che a prima vista sembra suggerire un diritto più rigido, una situazione che porta a maggior sicurezza e prevedibilità. Ma ciò, è chiaro, non è che frutto d’ingenuità, o, peggio, d’un qualche artificio demagogico. Politicamente, suona bene dire che il giudice deve obbedire alla legge, e non ai Tribunali. Intanto, in realtà ciò non esiste. Nessuno obbedisce alla legge, ma alla legge interpretata. Tale fenomeno diventa più visibile se si osservano le tecniche abitualmente (oggigiorno) utilizzate dal legislatore per redigere i testi delle leggi. Egli, per dribblare la complessità del mondo reale, introduce nel testo della legge una quantità immensa di concetti vaghi, clausole generali, ogni volta di più, e attualmente si ammette apertamente che principii disimpegnino un ruolo rilevante nel fondamento delle decisioni giudiziali. Quindi, oggigiorno la possibilità di risultati diversi del processo interpretativo è ogni giorno più visibile”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Principio dell’isonomia e giurisprudenza in Brasile, un Paese di civil law. Disponível em: [www.aispc.it/documenti/Materiali/Wambier%20lezione%20sul%20precedente.pdf]. Acesso em: 19.06.2014. Importante ressaltar, contudo, que nos distanciamos da afirmação de que o Brasil seja um país de civil law, por razões amplamente expostas, especialmente a influência histórica da Constituição Norte-americana na nossa matriz constitucional, resultando no nosso modelo híbrido de controle de constitucionalidade, na unidade de jurisdição (amplitude da judicial review) e na cláusula aberta de acesso à Justiça prevista no art. 5.º da CF/1988, cf. ZANETI JR., Hermes. Brasil: um país de “common law”? As tradições jurídicas de “common law” e “civil law” e a experiência da Constituição Brasileira como constitucionalismo híbrido. In: DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Pontes de Miranda e o direito processual. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 421-464. Página 23 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil 90 Este fato já fora adequadamente constatado pela doutrina: “A decisão não se equipara à lei pelo fato de ter força obrigatória para os demais juízes (…) A circunstância de o precedente ser admitido como fonte de direito está muito longe de constituir um indício de que o juiz cria o direito a partir de sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatória do precedente, ou a admissão do precedente como fonte de direito, não significa que o judiciário tem o poder para criar o direito”. MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes… cit., p. 38-39. 91 Neste sentido a diferença está na autoridade do common law que, para a teoria declaratória, decorre ou decorreria do próprio common law e para a teoria constitutiva decorre dos textos fixados como precedentes judiciais (ratio decidendi/holding), MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes… cit., p. 24-33. Em certa medida podemos dizer que se trata exatamente do mesmo objeto do célebre ensaio de HOBBES, Thomas. A dialogue… cit., p. 5, ou seja, a afirmação da artificialidade do direito e de sua autonomia em relação à moral. 92 A importância da legislação para o common law é praticamente a mesma do civil law. A quantidade de leis é similar. A autoridade das leis idem. A ponto de uma lei posterior ser o suficiente para reformar um precedente, desde que não se trate de uma questão de constitucionalidade, quando a própria validade da nova norma poderá ser questionada perante a Constituição, neste sentido, “As in civil law nation, legislation validly enacted in the United States is the law, wich the judges are expected to interpret and apply in the spirit in wich it was enacted. The authority of legislation is superior to that of judicial decisions; statutes supersede contrary judicial decisions (constitutional questions aside), but not vice versa”. MERRYMAN, John; PEREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition: an introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3. ed. Stanford: Stanford University Press, 2007, p. 27 93 Importante perceber o papel que na doutrina de Luigi Ferrajoli é atribuído à previsão constitucional de que os juízes são vinculados “somente” à lei no ordenamento jurídico italiano, pois se trata de uma vinculação substancial que para o autor é constitutiva da independência da magistratura, garantindo a legitimidade política, a independência e a validade jurídica das decisões judiciais. São dois os fundamentos, a vinculação substancial à lei e a vinculação à “verdade” processual, mesmo que imperfeita, casuística e irrepetível como caso concreto (sic). O primeiro, pode ser colhido na seguinte passagem: “Diversamente da questi poteri [Legislativo e Executivo], il cui esercizio richiede soltanto il rispetto delle norme ad essi sopraordinate, l’esercizio del potere giudiziario richiede altresì l’applicazione sostanziale delle norme alle quali è sottoposto; non quindi la loro semplice osservanza, vincolata soltanto, come nella legislazione e nell’amministrazione, al divieto di contraddirle, ma il vincolo imposto ai contenuti delle decisioni giudiziarie dall’obbligo della sia pur tendenziale corrispondenza (o sussunzione) dei fatti accertati alle figure normative predisposte da legge (...) È precisamente in quest’obbligo che risiede il significato dell’avverbio ‘soltanto’ associato, nei testi costituzionali, alla ‘soggezzione del giudice alla legge’. Ed è in questo ‘soltanto’ che risiede il primo fondamento dell’indipendenza della giurisdizione”. FERRAJOLI, Luigi La giurisdizione, le sue fonti di legittimazione e il suo futuro. In.: Giovanni Chiodi e Domenico Pulitanò (a cura di). Il ruolo del giudice nel rapporto tra i poteri. Milano: Giuffrè, 2013, p. 19-42, esp. p. 22. O segundo, do excerto que segue: “Ne consegue un secondo fondamento della legittimità della giurisdizione e della sua indipendenza: la verità processuale dell’accertamento dei pressuposti della decisione nel quale consiste l’applicazione giurisdizionale della legge (…) “Certamente il giudizio è sempre un sapere-potere. Ma esso è tanto più legittimo quanto maggiore è il sapere e quanto minore è il potere. La dimensione del potere non è mai totalmente eliminabile. E tuttavia essa può essere ridotta dalle garanzie, che vanno perciò identificate e difese quali tecniche idonee a ridurre quanto più possibile i margini di arbitrio potestativo e a fondare il giudizio (su decisioni) sulla verità processuale anzichè (su decisioni) su valori di altro tipo. (…) Nessum consenso della maggioranza o della pubblica opinione, infatti, può rendere vero ciò che è falso o falso ciò che è vero. È questo il senso della frase ‘ci sarà un giudice a Berlino’: un giudice deve essere capace, grazie alla sua indipendenza, di assolvere anche quando tutti o quase tutti – giornali, forze politiche, governi, opinione pubblica – richiedono la condanna, e di condannare quando tutti o anche solo la maggioranza chiedono l’assoluzione. Con paradosso aparente, la soggezione del giudice alla legge ne implica l’indipendenza e la separazione da qualunque altro potere”. FERRAJOLI, Luigi. La giurisdizione… cit., p. 24. Assim, como vimos na passagem, Ferrajoli extrai, em aparente paradoxo, a independência do juiz da sua vinculação à lei, pois a atividade do juiz quanto mais cognitiva e menos volitiva melhor seria justificada do ponto de vista da legitimação política e jurídica da decisão. Página 24 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil Perceba-se, ainda, a crítica que Ferrajoli faz a partir da expressão de Karl Popper “verificacionistas desiludidos” aos, por ele denominados, “iluministas desiludidos”, que, em razão da impossibilidade de atingir a verdade absoluta, abandonam qualquer pretensão cognitiva em favor de modelos processuais substancialistas, decisionistas ou transacionais, baseados mais sobre a argumentação do que sobre as provas (poderíamos dizer, neste caso, tanto com relação ao direito – céticos interpretativos radicais ou realistas radicais –, como com relação à prova – teóricos da verdade somente como argumentação, cf., ainda, POPPER, K. R. Congetture e confutazione (1969), Trad. G. Pancaldi, Bologna: Il Mulino, 1972, p. 391-426 apud FERRAJOLI, Luigi. La giurisdizione… cit., p. 23, nota 4; FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione… cit., Capítulo I, § 5, p. 36-45, em português, conferir os ensaios em POPPER, Karl R. Conjecturas e refutações (1963). 2. ed. Trad. Sérgio Bath. Brasília: Ed. UnB, 1982, esp. p. 240-274 e 406-409). Deve ser percebido, contudo, que partindo da premissa que mesmo os órgãos de vértice estão vinculados à lei e à Constituição e, também, aos próprios precedentes, o sistema de precedentes vinculantes aumenta a independência do juiz, na medida em que aumenta o saber, vinculando os juízes ao que fora anteriormente decidido na matéria, e, consequentemente, diminui o poder discricionário, reduzindo sua arbitrariedade. 94 Aliás, é neste sentido que parcela da doutrina norte-americana entende a expressão “treat like cases alike”. Assim, SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review. vol. 39. p. 571. fev. 1987, p. 598. 95 Assim, “Ma se non disponiamo di alcun convinvente argomento contrario al precedente, noi aderiamo ad esso: in dubio decidiamo a favore del precedente. Questo è il princípio della ‘presunzione a favore del precedente’ (…) La presunzione a favore dei precedenti nonè scritta in alcuna legge, non è prescritta in alcuna metodologia, e tuttavia determina il nostro lavoro pratico di giuristi come se fosse prescritta dalla legge o valesse come regola fondamentale di ogni metodologia giuridica”, KRIELE, Martin. Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano. Trad. Giuseppe Zaccaria. La sentenza in Europa. Metodo, tecnica e stile. Padova: Cedam, 1988. p. 515-528, esp. p. 517-519. M. Kriele elenca uma série de elementos relacionados à “presunção a favor do precedente”, os quais podemos sintetizar em: (a) orientação segundo máximas gerais, e, portanto, universalização; (b) reforço da cooperação e circularidade entre doutrina, jurisprudência e legislação, pois a doutrina através da dogmática jurídica influencia a jurisprudência que, por sua vez, influencia a legislação; (c) redução de complexidade para o juiz no momento de julgar, uma vez que este se liberta de percorrer novamente todo o percurso referente às controvérsias dogmáticas já superado pelo precedente; (d) aumento gradativo do nível da cultura jurídica em geral; (e) motor dialético, compelindo o juiz a observar a relação com o passado (precedente) e com o futuro (consequências de sua alteração), com uma responsabilidade que supera o caso concreto, este último fundado no imperativo categórico kantiano, ou seja, o juiz deverá agir ao exarar a decisão de tal forma que a máxima da decisão (ratio decidenti/holding) se transforme em máxima geral, cf. KRIELE, Martin. Op. cit., p. 519-521. 96 Como explicitado a partir da teoria de Luigi Ferrajoli em ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante … cit., Capítulo 3, item 3.2. 97 Sobre o papel dos tribunais superiores e das cortes constitucionais como Cortes de Supremas por estarem no vértice do ordenamento jurídico, cf. TARUFFO, Michele. Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991; MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores… cit. 98 Por sanáveis referimos justamente aquelas lacunas não estruturais, conforme explicitado em ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 3, item 3.2. 99 Sobre o papel da liberdade de conformação do legislador e do particular na doutrina garantista, como elemento determinante da democracia política e da democracia civil, como formas de democracia formal, em contraposição ao caráter substancial decorrente dos conteúdos substanciais liberais e sociais das dimensões substanciais da democracia liberal e da democracia social cf. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris... cit., p. 18-24; 158-302, Capítulo XIV “Le forme. Democrazia politica e democrazia civile”; Capítulo XV “I contenuti della democrazia: democrazia liberale e democrazia sociale”, p. 303-480. A zona de conformação ou de margem de conformação, também, foi descrita na doutrina por Robert Alexy na sua resposta as objeções antagônicas de Habermas e Bockenforde. Segundo Robert Alexy, muito próximo das afirmações de Luigi Ferrajoli neste ponto, os direitos fundamentais apresentariam margens de ação estruturais e epistêmicos ao legislador, que Página 25 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil deveriam ser adequadamente dimensionados no momento das decisões judiciais, como nos exemplos da legalização da cannabis e da proteção dos trabalhadores contra a despedida arbitrária, cf. ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios/Fundación Beneficentia et Peritia Iuris, 2004. 100 Sobre as disfunções políticas conferir ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 3, item 3.1. 101 No Brasil o STF é ao mesmo tempo tribunal superior em matéria constitucional, vértice do controle difuso, e tribunal constitucional em sentido estrito, exercendo, como vimos, função híbrida. 102 Isso porque, como se pode aferir de obiter dictum em julgamento da lavra do Min. Herman Benjamin não são os juízes que são ativistas no Brasil, em nosso país o ativismo é das leis e da Constituição; combatendo-se, isto sim, o ativismo judicial pernicioso que sob o falso pretexto da teoria dos princípios, flexibiliza as garantias constitucionais e legais asseguradas ao meio ambiente em prol de interesses imediatistas de lobbies de proprietários, grupos econômicos e políticos. REsp 650.728/SC, rel. Min. Herman Benjamin, sem grifos no original. No mesmo sentido, MOREIRA, Nelson Camatta; NEVES, Rodrigo Santos; BESSA, Silvana Mara de Queiroz; RUDIO, Alexsandro Broeto. Política de proteção do meio ambiente, expansão da exploração do petróleo e atuação do Poder Judiciário (ou ativismo judicial?). RDA 65/59, com importantes referências à contraposição entre Habermas e Dworkin no ponto, esclarecendo a postura de Lenio Luiz Streck e Antonie Garapon. Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol. I; DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jéferson L. Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003; GARAPON, Antonie. O guardador de promessas. Lisboa: Instituto Piaget, 1998; STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica jurídica nos vinte anos da Constituição do Brasil. In: MOURA, Lenice S. Moreira de (org.). O novo constitucionalismo na era pós-positivista: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Saraiva, 2009; RIGAUX, François. A lei dos juízes. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, esp. p. 287-292. Citamos um excerto, com referência igualmente a Lenio Luiz Streck ao final: “A judicialização da política é a deliberação de questões de ordem política por órgãos do Poder Judiciário, sem qualquer tendência política. Quando o Judiciário é provocado pelos jurisdicionados, não há opção do Estado-juiz em decidir ou não. Se o conteúdo da demanda, ou seja, se o pedido e a causa de pedir são relacionados a um direito fundamental, por exemplo, que não tem sido garantido pelo Estado, cabe o Judiciário se manifestar, a fim de garantir que o jurisdicionado tenha o seu direito reconhecido e cumprido por quem é obrigado. “O direito assume um caráter marcadamente hermenêutico”, explica Streck, em função “de um efetivo crescimento no grau de deslocamento do polo de tensão entre os Poderes de Estado em direção à jurisdição (constitucional), diante da impossibilidade de o Legislativo (a lei) poder antever todas as hipóteses de aplicação e do caráter compromissório da Constituição, com múltiplas possibilidades de acesso à Justiça”, MOREIRA, Nelson Camatta; NEVES, Rodrigo Santos; BESSA, Silvana Mara de Queiroz; RUDIO, Alexsandro Broeto. Op. cit., § 6. No mesmo sentido, cf., ainda, SANTANNA, Gustavo da Silva; HUPFEER, Haide Maria. Da impossibilidade do poder discricionário do intérprete para os hard cases no direito ambiental. RDA 64/117; SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres fundamentais ambientais – a natureza de direito-dever da norma jusfundamental ambiental. Revista de Direito Ambiental, vol. 67, p. 11, jul. 2012; SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Democracia participativa e participação pública como princípios do estado socioambiental de direito. RDA 73/47, § 3.1; YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Ato jurídico perfeito, direito adquirido, coisa julgada e meio ambiente. RDA 66/113. 103 Cf. ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 3.2. 104 No mesmo sentido, partindo da teoria de Frederick Schauer, SILVA, Sandoval Alves da; MAGALHÃES, Breno Baía. O grau de vinculação dos precedentes à luz do STF: o efeito vinculante é absoluto? Revista de Informação Legislativa. n. 195. ano 49. p. 77 e ss. Brasília: Senado Federal, jul.-set. 2012. Para os textos de Frederick Schauer conferir, especialmente, SCHAUER, Frederick. Precedent cit.; SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. A philosopical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1991; SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. 105 Assim, “Quest’estensione della categoria di consuetudine giudiziaria consente in sostanza di Página 26 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil riconoscere alla giurisprudenza la dignità di fonte del diritto. Era stato Savigny per primo a considerare i precedenti come diritto consuetudinario e come momento del diritto scientifico: e all’interno della cultura giuridica tedesca giocano un ruolo assai importante, tra Otto e Novecento, l’influsso della Scuola storica del diritto e l’idea che il diritto entra a far parte e si afferma nella vita della comunità essenzialmente attraverso la pratica dei giuristi (…) uso giudiziale e del diritto consuetudinario giudiziale (…) usus fori (…) la via del diritto consuetudinario altro no sai che un mascheramento ideologico – basato non a caso su un’idea ampiamente diffusa, fin dalla Scuola storica del diritto, nella cultura giuridica tedesca – con la funzione di occultare una conclusione che in quel momento storico non si può ancora esplicitamente riconoscere, e cioè la natura di fonte di diritto tout court del Richterrecht”. ZACCARIA, Giuseppe. La giurisprudenza come fonte di diritto. Un’evoluzione storica e teorica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p. 9-11. Na doutrina alemã LARENZ, Karl. Op. cit., p. 610 e ss. 106 Uma denominação próxima foi utilizada por SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer... cit., “For the sake of clarity, we can label the court now making the decision the instant court and its current controversy the instant case. And we can call the previous court (including the same court in an earlier case) the precedent court and its decision the precedent case” (Idem, item 3.2). 107 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Brazilian precedentes. Disponível em: [www.migalhas.com. br/dePeso/16,MI203202,31047-Brazilian+precedentes]. Acesso em: 24.06.2014. 108 A doutrina, justamente por isso, percebe uma clara distinção entre precedentes e jurisprudência, tanto do ponto de vista quantitativo, ou seja, para formar o precedente basta uma decisão (enquanto que, ao contrário, em princípio, a jurisprudência se refere a uma série de decisões); quanto do ponto de vista qualitativo, os precedentes não são compreendidos a partir de fórmulas abstratas de direito (como por exemplo as máximas da Corte de Cassação italiana, como regras abstratas individuadas pelos juízes), mas sim a partir dos fatos, da relação entre fatos e direito, como regras, portanto, concretas, através de uma análise comparativa dos fatos da causa e que se aplica o caso-precedente ao caso-atual. TARUFFO, Michele, Precedente… cit., p. 11-20. Aliás, se pensarmos na jurisprudência a partir da perspectiva de normas gerais e abstratas sua universalização implicaria em ofensa aos princípio da legalidade e da separação de poderes. 109 Como vimos extensamente em ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 2, as reservas da doutrina em relação a uma teoria dos precedentes estão fortemente ligadas aos problemas decorrentes do direito jurisprudencial na tradição dos países de civil law. Para uma visão crítica dos precedentes judiciais, somente admitindo a aplicação persuasiva dos precedentes, vale a citação de Luigi Ferrajoli: “Certamente i precedenti giurisprudenziali hanno una potente capacità di influenza sulla giurisdizione. Ma è essenziale non confondere autorevolezza e autorità, forza persuasiva e forza autoritativa. Soltanto l’autorità è fonte di diritto”, cf. FERRAJOLI, Luigi. La democrazia… cit., p. 135. 110 Não há exata identidade absoluta entre ratio decidendi e holding, mas ambos se referem a parcela vinculante da decisão. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer… cit., § 3.5. É normalmente utilizada a expressão holding nos Estados Unidos e ratio decidendi na Inglaterra, como observou a doutrina este tema é menos importante no common law norte-americano do que no common law inglês, pois de regra as decisões nos Estados Unidos nos órgãos colegiados são tomadas de forma única, isto faz com que diminua a dificuldade de identificação do holding ou ratio decidendi no caso, quando vários votos são publicados a dificuldade de identificar a ratio da decisão aumenta, pois cada julgador utiliza expressões diversas que remetem a categorias de fato diversas dificultando a sua identificação. 111 Como veremos adiante a técnica das súmulas ou máximas da jurisprudência visa a facilitar, mas não elimina, o processo de interpretação para identificação da ratio decidendi ou do holding de um caso-precedente. Também podem colaborar na identificação da ratio decidendi a explicitação direta pelo juiz ou tribunal no momento da decisão, tanto em relação aos fatos específicos e circunstâncias, quanto em relação ao direito. Como afirmou SUMMERS, R. Precedent in the United States (New York State). In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert (eds). Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997, p. 383-384. Neste sentido a doutrina exemplifica o caso do Tribunal de Justiça da Bahia, no Brasil, que alterou o art. 208 do seu Regimento Interno para determinar que a ementa constitui parte integrante do acórdão e deverá explicitar a ratio decidendi. Página 27 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. vol. 2, p. 386, nota 25. A identificação da ratio decidendi ou holding deve ser aferida através do método eclético sugerido por Rupert Cross (CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English law cit., p. 72) com as ressalvas e reservas efetuadas por Neil Duxbury e Neil MacCormick (DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 76-90; MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 157 e ss.). Rupert Cross combina os métodos de Wambaugh (a chamada técnica da inversão, pela qual identifica-se a ratio decidendi como a razão juridica que, invertida, resultaria em um julgamento final diferente) e Goodhart (o qual identifica a ratio decidendi a partir dos fatos materiais e da decisão neles embasada). Cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., 385 e ss.; MARINONI, Luiz Guirlherme, Precedentes… cit., p. 221 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto do CPC: a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (orgs.). Novas tendências do processo civil. Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Baseado no relatório apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 809-871, p. 809-870, a contribuição de Marinoni, neste último texto, é demonstrar como no direito brasileiro o conceito de “questão” revela-se mais importante que o conceito de “caso” para definição da ratio decidendi e dos fundamentos determinantes da decisão. Para as diversas interpretações possíveis da ratio decidendi e sua diferenciação do conceito de obiter dictum consultar o trabalho analítico de Pierluigi Chiassoni que demonstrou não haver na Itália uma uniformidade na doutrina, CHIASSONI, Pierluigi. Il fascino discreto della “common law”. In: BESSONE, Mario; SILVESTRI, Elisabetta; TARUFFO, Michele. I metodi della giustizia civile. Padova: Cedam, 2000. p. 03-45, p. 5-10. 112 Muito embora crítico da categoria, Frederick Schauer fornece um conceito adequado a partir de Goodhart do que seriam os material facts: “(…) a fact is material when a legal rule makes it legally important. It is a legal rule tells us when things are similar, and thus it is a legal that tells us the level of generality at wich that facts should be understood and described by the deciding court”. SCHAUER, Frederick, Thinking like a lawyer cit., § 3.4. A sua relevância é para a identificação da ratio decidendi e do obiter dictum “In concluding that the holding of the case – the term more common in the United States than ratio decidendi, althoug there are slight differences in meaning – is a combination of the material facts and the outcome, Goodhart and others solved the level of generality problem, but at the cost of undermining the core of their view”. SCHAUER, Frederick, Thinking like a lawyer cit., § 3.4. O problema principal da identificação das similaridades entre as categorias de fatos que podem ser albergadas sobre um mesmo precedente é extensamente tratado pelo autor no capítulo. Para F. Schauer muito embora as categorias sejam desenhadas como relevantes a partir do direito, existe uma grande influência das categorias reais (do mundo) nesta definição, esta influência será maior ou menor dependendo da matéria e da existência de uma base legal para a identificação da categoria que não decorra do precedente. No civil law geralmente estamos acostumados a identificação das categorias relevantes a partir do direito legislado. Vale a consulta do clássico HOLMES, O. W. The path of the law. Harvard Law Review. vol. X. n. 8. p. 457 e ss. mar. 1897, no qual Holmes, ao contrário de Schauer, coloca a tônica da identificação de categorias na atividade tipicamente jurídica, trata-se de um caso em que em uma disputa entre dois fazendeiros por danos a propriedade o juiz decide pela inexistência de um direito sobre danos à batedeiras de manteiga, objeto que havia sido danificado, e portanto pela improcedência do pleito (fala de churn law, direito ou leis para “zangola”, em italiano, ou, batedeiras de manteiga, em português, de forma a fazer compreender que não há tal coisa no ordenamento jurídico, Schauer parte desta premissa, de maneira jocosa, evidentemente, para revalorizar as categorias do mundo ordinário). 113 Conforme ficou claro na doutrina (BUSTAMANTE, Thomas. Finding analogies between cases. In: ______; PULIDO, Carlos Bernal (eds.). On the Philosophy of Precedent: Proceedings of the 24th World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy,Beijing, 2009. Stuttgart/Sinzheim: Franz Steiner Verlag/Nomos, 2012. vol. III, p. 59-71), não há dúvida que os fatos influenciam o direito e vice-versa, mas por outro lado, não se deve duvidar da capacidade explicativa de uma argumentação baseada em normas, não apenas nos fatos, para a utilização do precedente. Isso porque, quando a tônica argumentativa é baseada nas normas exaradas do precedente o foco da justificação para a utilização nos casos futuros se converte de uma simples comparação dos elementos particulares do caso, para uma comparação das regras jurídicas Página 28 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil aplicáveis, dando acento na questão propriamente normativa, aquilo que representa no fictício silogismo judicial a premissa maior, ao invés da premissa menor, ligada as circunstâncias fáticas. Para um modelo de precedentes essa distinção é fundamental. Assim será mais coerente a argumentação com a formulação de uma regra universal, ao invés de particularidades de cada caso, que comparadas, poderão gerar a não aplicação do precedente quando esta seria devida ou, ao contrário, a aplicação do precedente quando este não é adequado. Aliás, em um a certa medida, a abstração da regra jurídica do precedente, sabendo-se de antemão que não se eliminam os aspectos fáticos do precedente, mas sim, minimizam-se, quanto ao foco, sua importância, permite uma contribuição da lógica jurídica dos ordenamentos de civil law a vexata questio dos precedentes no ordenamento de common law, sobre a identificação da ratio decidendi. Portanto, deve ser preferida uma argumentação jurídica que, na aplicação dos precedentes, preocupe-se em demonstrar/justificar a identidade de casos não somente pelas características fáticas, mas pela similitude de problemas de direito, questões normativas, as regras extraídas, dando assim privilégio a universalização da regra jurídica firmada no precedente em uma relação incindível, no nosso entender, com os fatos, mas tonificada pela importância jurídica da solução. Cf. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Il precedente nel sistema di “Civil Law”. Trad. Riccardo Guastini. In: VISINTINI, G. (a cura di). La giurisprudenza per massime e il valore del precedente. Padova: Cedam, 1988, p. 25, 29-30; ENG, Svein. The doctrine of precedent in English and Norwegian law: some common and specific features. (2000) 39 Scandinavian Studies in Law, p. 275-324, p. 316; BUSTAMANTE, Thomas. Finding analogies... cit., p. 67. Assim, “While a comparison of rules is clearly directed towards the universalizability of the solution (...) which is of key importance the rational justification of a legal decision, a comparison of ‘cases’ or ‘features’ appears to provide a context that is very attractive for particularism, which does not take the principle of universalizability seriously enough.” (BUSTAMANTE, Thomas. Finding analogies… cit., p. 68). 114 Por vinculação horizontal deve-se entender a vinculação do próprio tribunal e dos seus órgãos de decisão aos seus próprios precedentes, dividida em duas situações, mesmo tribunal distintos órgãos, ou mesmo tribunal e mesmo órgão de decisão, esta última forma também pode ser chamada de autoprecedente ou self-precedent. A vinculação horizontal é fator imprescindível para um sistema de precedentes adequado. Conforme salientado na doutrina, a estes precedentes tem sido reconhecida uma força mais fraca do ponto de vista da vinculação que a força vinculativa reconhecida aos precedentes verticais: “Il precedente orizzontale può certo avere qualche forza persuasiva, che però tende ad essere inferiore di quello del precedente verticale, sia perché non può trattarsi della corte suprema, che è única, sia perchè tra organi dello stesso livello non vi è – almeno a priori – alcuna differenza di autorità”. TARUFFO, Michele. Precedente… cit., p. 27-28. Note-se que a ênfase na autoridade dos precedentes especialmente em órgãos colegiados de paridade, como as Câmaras ou Turmas de um Tribunal Superior que tem a mesma hierarquia, mas composições distintas, bem apontada por M. Taruffo, é um tópico que precisa de aprofundamento ulterior. Muito diversa, contudo, é a postura a ser adotada em relação a vinculação aos próprios precedentes (autoprecedentes ou self-precedents) proferidos pela mesma ou por diversa composição de órgão idêntico, especialmente quando se tratar de Corte Suprema: “Un caso peculiare ed interessante di precedente orizzontale è rappresentato dal c.d. autoprecedente, ossia dai precedenti emanati dalla stessa corte che decide il caso sucessivo. Il problema può riguardare qualsiasi giudice ma si è posto in particolare a proposito delle corti supreme, rispetto alle quali ci si chiede se esse siano o debbano essere in qualche modo vincolate ai loro stessi precedenti. Una risposta positiva a questo quesito sembra giustificata, essenzialmente in base alla necessità che casi uguali vengono trattati allo stesso modo dallo stesso giudice. Una corte che, sulla stessa questione, cambiasse ogni giorno opinioni, avrebbe bem scarsa autorevolezza e violerebbe qualunque principio di ugualianza dei cittadini di fronte alla legge. Si giustificherebbe quindi, e con solide ragioni, un grado elevato di forza dell’autoprecedente, o addirittura un vincolo formale della corte a seguire i propri precedenti (…) si debba ammettere un apprezzabile grado di elasticità in un vincolo di questo genere”. TARUFFO, Michele. Precedente… cit., p. 28-29. 115 Por vinculação vertical entendemos a vinculação aos precedentes de hierarquia institucional superior, ou seja, os tribunais e juízes de hierarquia institucional inferior estão obrigados a seguir as determinações dos órgãos de revisão. Um sistema de precedente é pensado para Cortes Supremas, portanto, o principal ator no sistema de precedentes são as Cortes Supremas que determinam os precedentes que serão aplicados para todos os demais juízes e tribunais. No Brasil as decisões em controle de constitucionalidade concentrado e súmulas vinculantes atingem não somente os juízes e tribunais, mas também os órgãos da administração pública direta e indireta. Michele Taruffo Página 29 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil denomina direção (direzione) esta forma de vinculação, esclarecendo que a força do precedente, portanto, o seu grau de vinculação, se exprimirá de forma diversa, justamente, conforme a sua direção seja horizontal (entre órgãos de mesma hierarquia institucional) ou vertical (órgãos de hierarquia institucional distinta). Esta força deriva da autoridade das decisões das cortes de grau superior, bem como de seu maior caráter persuasivo, decorrente de autorevoleza dos seus precedentes, isso porque, “(…) autorità ed autorevolezza si connettono alla collocazione dell’organo: più elevato è il livello della corte che emana il precedente, più autorevoli sono le sue decisioni (…) le vere ‘corti del precedente’ sono le corti supreme, le cui decisione si impongono a tutti gli organi giudiziari di grado inferiori; pois vengono le corti d’apello, e così via scendendo nella scala giudiziaria. Naturalmente può accadere che una corte suprema pronunci una cattiva decisione e un giudice di primo grado pronunci una decisione eccellente, ma ciò è casuale, e comunque non intacca il fondamento della concezione verticale del precedente”. TARUFFO, Michele. Precedente… cit., p. 26-27. 116 Neste sentido, na perspectiva do common law norte-americano, afirma a doutrina, “If a preexisting legal rule makes some part of the precedent case material, then we need to look to the source of the understood rule and just apply that, rather than thinking that is the precedent case that is exerting the constraint”. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer cit., § 3.4. Portanto, o precedente fundado em uma lei tira sua força vinculativa não do precedente, mas da própria lei ( statutory law), a menos que represente uma particular interpretação ligada aos fatos da causa ou a uma nova solução jurídica para uma questão jurídica controversa ou não expressa na lei (por exemplo, no caso de direitos fundamentais atribuídos), pois nestes casos será agregada a força da lei a força do precedente que a veiculou. Neste sentido: “Therefore, although courts must faithfully employ constitutional and statutory texts in cases do which they are applicable, it might be said that constitutional and statury law is not comprised solely of those texts, but consists of the rules that would be genereted at the present moment by the application to those texts of governing principles of interpretation (including the standard of doctrinal stability, the standard of systemic consistency, and a standard of congruence with relevant social propositions)”. EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 197. Na doutrina do common law claramente se identificam matérias em que as regras legais são predominantes e outras em que estas faltam ou são incompletas por natureza cf. EISEMBERG, Melvin Aron. Op. cit., p. 1. 117 “Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente (…) Em suma, é possível dizer que um precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-lhe cristalina”. Luiz Guilherme Marinoni. Precedentes… cit., p. 216. No sentido contrário, afirmando que toda a decisão constitui uma norma para o caso concreto e um precedente para os casos-futuros cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 281-282. 118 Este conteúdo interpretativo relevante para os casos futuros é uma decorrência natural da adoção de um modelo de leis também pelo common law. Neste sentido, Neil MacCormick fala em interpretações explicativas (gloses) da lei: “For present times, at least, the caveat must be added that, even in the countries of the ‘common law’, pure case law is quite rare. Much case law takes the form of gloses upon statute law”, cf. MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 144; no mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes… cit., p. 99. 119 Conforme a doutrina, quando se aplica uma regra legal é a força vinculante da regra legal e não do precedente que está em questão. O precedente serve apenas apara afirmar sua constitucionalidade e a adequação daquela particular interpretação, mas, a menos que afaste alguma controvérsia a respeito do sentido da lei ou realize uma nova analogia, o que vincula e constrange é a própria norma legal e seu texto. “If the standard for materiality comes from outside the precedent case – a statute, for example– then the statute is doing the work and we do not have na example of precedential constraint at all”. Ou seja, é muito importante perceber que se os fatos em questão estão delimitados no tipo legal e também ali estão descritas as consequências jurídicas, nestes casos, é a lei que vincula e não o precedente. “That is, if a statute says that properties p, q, and r are material, and if the precedent case exhibits those properties, then the search for those properties in the instant case is a search for the properties that the statute and not the precedent case have made legally relevant”, continua, “If a preexisting legal rule makes some part of the precedent case material, then we need to look to the source of the understood rule and just apply that, rather Página 30 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil than thinking that is the precedent case that is exerting the constraint”. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer… cit., § 3.4. 120 PECZENIK, Aleksander. Sui precedenti vincolanti de facto. Ragion Pratica, p. 35-43, 1996/6, p. 37. 121 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica [1983]. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 266. 122 Cf. ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 2. 123 Por todos, HART, H. L. A. O conceito… cit., p. 135, 140-149, 256, 280 (com as referências bibliográficas); HART, H. L. A. Definition and theory in jurisprudence [1953]. In: ______. Essays in jurisprudence and philosophy. New York: Oxford University Press, 2001. p. 19-48; HART, H. L. A. Positivism and the separation of law and morals. In: ______. Essays in jurisprudence and philosophy. New York: Oxford University Press, 2001. p. 49-87. 124 Cf., sobre o tema, TARUFFO, Michele. Il vertice ambiguo… cit.; MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores… cit., 2013. 125 Tendo sido defendida por Marina Gáscon como a principal razão para a adoção de um sistema de precedentes, “Althoug on many occasions self precedent rule is considered a unifying mechanism for jurisprudence based on the need to guarantee legal security, stability and equality, it could be argued that this is not the most appropriate interpretation. I would argue that the doctrine of self precedent should be interpreted in the wider sense as a manifestation of the Kantian principle of universalizability in legal discourse for judges and courts, given that this principle states that one right answer is required for these same cases, and this is precisely, though in other words, what the rule of self precedent represents. What is more, even if it cannot be said that one right answer exists in law which can be found by every judge court, the principle of universalizability requires the supposition that one right answer exists for every judge or court considered on an individual basis. The self precedent rule is precisely the manifestation of this requirement to act “as if” one right answer actually exists in law”, cf. GASCÓN, Marina. Op. cit., p. 39. 126 Conforme Frederick Schauer: “Among the most common justifications for treating precedent as relevant is the argument from fairness, sometimes couched as an argument from justice. The argument is most commonly expressed in terms of the simple structure, ‘Treat like cases alike’. To fail to treat similar cases similarly, it is argued, is arbitrary, and consequently unjust or unfair. We achieve fairness by decision-making rules designed to achieve consistency across a range of decisions. Where the consistency is among individuals at the same time, we express this decisional rule as ‘equality’. Where the consistency among decisions takes place over time, we call our decisional rule ‘precedent’. Equality and precedent are thus, respectively, the spatial and temporal branches of the same larger normative principle of consistency. The idea of fairness as consistency forms the bedrock of a great deal of thinking about morality. Whether expressed as Kantian universalizability, as the decisions that people would make if cloaked in a Rawlsian veil of ignorance about their own circumstances, or simply as The Golden Rule, the principle emerges that decisions that are not consistent are, for that reason, unfair, unjust, or simply wrong”. SCHAUER, Frederick. Precedent cit., p. 595-596, grifos nossos. 127 KRIELE, Martin. Op. cit., p. 521. 128 BUSTAMANTE, Thomas. Finding analogies… cit., p. 68 129 Universalidade como integridade é defendida a partir de Ronald Dworkin por THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA Alexandre. A brief discussion of the politicization of the judiciary and the view of this application in Brazilian law. Verfassung und Recht in Übersee. Law and Politics in Africa/Asia/Latin America. Nomos, 2011. vol. 3. p. 381, p. 398-399. 130 KRIELE, Martin. Op. cit., p. 521. 131 Não é clara nossa intenção afirmar que os precedentes poderiam eliminar a incerteza do direito, Página 31 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil tanto regras-lei como regras-precedente devem ser interpretados na sua aplicação. As objeções de Hart ao formalismo jurídico valem tanto para as regras-lei como para as regras-precedente (v.g., “Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões de comportamento, estes, não obstante a facilidade com que actuam sobre grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão; possuirão aquilo que foi designado como textura aberta”. HART, H. L. A., O conceito… cit., p. 140-141). Mas entendemos aqui afirmar que um modelo combinado entre regras-lei e regras-precedente é redutor da discricionariedade judicial e contribui consistentemente para a racionalidade do ordenamento jurídico. 132 KANT, Immanuel. Grounding for the metaphysics of morals [1785]. 3. ed. Trad. James W. Ellington, Indianapolis: Hackett Pub, 1993, p. 50, já citado por GASCÓN, Marina. Op. cit., p. 39. A ideia de Kant é plenamente aplicável aos precedentes a partir da perspectiva do controle da razão prática, fomentando o afastamento das necessidades e inclinações pessoais e o juízo dialético com a pretensão de correção a partir do exame crítico das razões elencadas, como explicitado na seguinte passagem: “Thus is ordinary human reason forced to go outside its sphere and take a step into the field of practical philosophy, not by any need for speculation (which never befalls such reason so long as it is content to be mere sound reason) but on practical grounds themselves. There it tries to obtain information and clear instruction regarding the source of its own principle and the correct determination of this principle in its opposition to maxims based on need and inclination, so that reason may escape from the perplexity of opposite claims and may avoid the risk of losing all genuine moral principles through the ambiguity into which it easily falls. Thus when ordinary practical reason cultivates itself, there imperceptibly arises in it a dialectic which compels it to seek help in philosophy. The same thing happens in reason’s theoretical use; in this case, just as in the other, peace will be found only in a thorough critical examination of our reason”. KANT, Immanuel. Op. cit., p. 37. 133 Vale a pena analisar detidamente a passagem de Michele Taruffo, com espeque no clássico Cassazione Civile, de Piero Calamandrei, quando explicita: “In pagine limpidissime della Cassazione Civile, già nel 1920 Piero Calamandrei sottolineava che la funzione di nomofilachia della Corte di Cassazione avrebbe dovuto svolgersi, in connessione con la funzione di garantire l’uniformità della giurisprudenza, attraverso l’emanazione di sentenze capaci non solo di assicurare l’esatta interpretazione del diritto, ma anche di imporre questa interpretazione como canone di decisione dei casi successivi. Calamandrei prospettava l’idea che la Corte di Cassazione, una volta unificata, diventasse quello che in termini moderni si chiama ‘corte del precedente’, e quindi svolgesse le sue funzioni, ed in particolare quella di nomofilaquia, attraverso decisioni capaci di orientare la giurisprudenza successiva. Egli anticipava invero quella che è oggi la funzione principale delle corti supreme in molti ordinamenti, di common law e di civil law, che è di assicurare il controllo di legittimità attraverso la fissazione di precedenti destinati a proiettarsi come punti di riferimento sulle decisioni degli altri giudici. Con formula sintetica si può parlare di ‘nomofilaquia attraverso il precedente’, proprio per indicare che la funzione tipica di una corte suprema è di assicurare l’uniforme rispetto della legge attraverso decisioni “universalizzabili” e proiettate verso il futuro”. MICHELE, Taruffo. Precedente… cit., p. 36-37. Cf., ainda, CALAMANDREI, Piero. La Cassazione Civile, vol. II [1920]. In: ______. Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1976. vol. VII. p. 34, 92, 105 (a cura di Mauro Cappelletti). 134 Não se trata aqui de adesão aos modelos de cassação ou revisão, mas sim de constatação que estes modelos precisam, a partir da própria modificação das teorias da interpretação, mas também das necessidades contemporâneas, de uma atualização teórica, mesmo que partamos dos textos normativos atualmente vigentes para fundamentar esta mutação. Cf., sobre a necessidade de atualização destes modelos, TARUFFO, Michele. Cassazione e revisione: un problema nella storia delle istituzioni giudiziarie. In: ______. Il vertice ambiguo… cit., p. 27-50; MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores… cit., p. 39 e 41. 135 Cf. Legge sull’ordinamento giudiziario, Regio Decreto 30 gennaio, 1941, n. 12. 136 Neste sentido Calamandrei já afirmava, em 1920, que muito embora a Corte de Cassação francesa tenha nascido originariamente, assim como a italiana que lhe seguiu os passos, fora da estrutura do Poder Judiciário, com a função de assegurar a exata (e, portanto, formalista) observância da lei, a Corte foi gradativamente migrando para a estrutura judiciária e permitindo a interpretação e posteriormente, com a influência das cortes de revisão alemãs, assumindo a função de unificação do direito, função que assumiu importante papel também na Corte de Cassação Página 32 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil italiana: “Lo scopo di unificazione giurisprudenziale che, poco tempo dopo la istituzione della Cass. in Francia era stato mirabilmente compreso e descrito dal Meyer [Spirito, origine e progressi delle istituzione giudiziarie, Lib. VIII, Capítulo IX, vol. 5, p. 118 e ss.], fu studiato di prevalenza dalla dottrina tedesca, la quale vide nella Revisione un istituto sopratutto destinato a mantenere nell’ordinamento germanico la unità del diritto (vol. I, nm. 214-215); ma oggidì i nostri processualisti si soffermano a mettere in luce anche nella nostra Cassazione questa funzione di unificazione giurisprudenziale (…)”. CALAMANDREI, Piero. La Cassazione Civile… cit., p. 92-93. 137 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación… cit., p. 262-265. Cf. deve ser observado ainda, em Chaim Perelman, o princípio da inércia, segundo o qual uma decisão somente pode ser modificada se existem razões suficientes, pesando ao seu favor o ônus argumentativo (exemplo: ônus da prova, coisa julgada e precedentes). PERELMAN, Chaim; ALBRECHT-TYTECA, L. Tratado da argumentação. A nova retórica. 1. ed., 5. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 118 ss.; PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 218 e ss.; ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación… cit., 263; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de. O princípio da inércia argumentativa diante de um sistema de precedentes em formação no direito brasileiro. RePro 229/377, neste último texto o autor prefere o termo princípio da inércia argumentativa, apontando o excelente e seminal texto de CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Ed. RT, 2004, p. 180-181, como o primeiro a tratar do tema na teoria dos precedentes no Brasil (idem, p. 387). Note-se, do nosso ponto de vista, que o princípio da inércia não é a principal justificação racional para os precedentes. Entendemos aqui ser a principal justificação a universalização, para a qual, sem dúvida, em certa medida, a inércia contribui, mas se levada ao extremo, impossibilita a revisão das decisões anteriores, sua correção e atualização. Portanto, a inércia vale apenas como ônus argumentativo (presunção a favor dos precedentes) e não como razão fundamental para estabelecer um sistema normativo de precedentes. 138 Como já defendemos anteriormente não se pode mais falar em precedentes de facto, ad exemplum ou persuasivos, pois estes não tendo conteúdo normativo causam confusão em uma teoria ou doutrina dos precedentes voltada à racionalização do uso normativo destes. Precedentes são apenas aqueles que podem ser considerados normativamente vinculantes, que são portanto aplicados independentemente de suas razões. Neste sentido entendemos que existem três graus de vinculação: precedentes normativos vinculantes, que dependem em certa medida da maturidade institucional do ordenamento jurídico, como ocorre nos países de common law, que reconhecem a vinculatividade independentemente de norma formal; precedentes normativos formalmente vinculantes, que contam com a previsão expressa em lei de sua vinculatividade; precedentes normativos vinculantes fortes, que além de contarem expressamente com a previsão expressa em lei ainda possuem um quórum qualificado para derrogação e a possibilidade de impugnação direta ao órgão de decisão por desrespeito ao precedente. Cf. ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 4, item, 4.1.3.1. 139 Assim, “In primo luogo il principio di uguaglianza, quale si esprime nello stringente enunciato ‘tratta le situazioni uguali in modo uguale’. Provvedimenti successivi incoerenti contravvengono al principio della parità di trattamento dei soggetti che ricorrono alla tutela giurisdizionale. Come giustamente osserva un autorevole studioso nordamericano, ‘uguaglianza e (ossequio) del precedente rappresentano, rispettivamente, il profilo spaziale e il profilo temporale del più largo principio normativo della coerenza’”. CHIARLONI, Sergio. Un Singolare Caso… cit., p. 847. Cf. igualmente, também citado por Sergio Chiarloni, SCHAUER, Frederick, Precedent cit., p. 596, citado acima no original. 140 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 611. 141 Assim, um sistema coerente de precedentes contribui para a duração razoável do processo, como demonstrou a doutrina: “Un sistema coerente di precedenti della corte suprema costituisce certamente un forte incentivo alla durata ragionevole dei processi. Per più di una ragione. Orientamenti di vertice consolidati fanno diminuire il carico di lavoro anche dei giudici di merito. Il contrasto tra le parti sull’interpretazione delle norme applicabili in un contesto di fatti pacifici non darà facilmente vita ad una lite. Se poi anche i fatti sono controversi è ben probabile che la sentenza di primo grado definisca il giudizio, viste le restrizioni all’istruttoria in appello”. CHIARLONI, Sergio. Sui rapporti… cit., § 1. E ainda, “Tra i vantaggi di una prassi di precedenti uniformi (persuasivi o vincolanti che siano non importa, supposto che la distinzione abbia un senso-ne sostengo la mancanza in Un Página 33 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil mito rivisitato: note comparative sul precedente giudiziale, in Riv. dir. proc., 2001, p. 614 ss.) abbiamo dunque da annoverare non solo il rispetto della parità di trattamento dei cittadini che agiscono in giudizio e l’autorevolezza della corte suprema che sarebbe pregiudicata da sbandamenti e oscillazioni, ma anche l’efficienza del suo lavoro dal punto di vista della velocità di smaltimento dei ricorsi e soprattutto la prevedibilità delle decisioni che, permettendo sicurezza e programmazione del traffico giuridico, finisce anche col ridurre la litigiosità così da assicurare una maggiore velocità dei processi instaurati fin dal primo grado di giudizio” (Idem, ibidem). Por outro lado, os economistas começam a medir o grau de êxito do sistema judicial a partir do percentual de recursos de apelação em relação às sentenças, sendo a característica de ordenamentos mais previsíveis e estáveis, portanto, de maior êxito na aplicação da justiça, a redução de recursos. Em estudo publicado em 2013 foi utilizada como medida indicativa do grau de previsibilidade das decisões judiciais os percentuais de apelação para as cortes superiores e se constatou que as impugnações de sentenças nos sistemas de common law, representaram números significativamente inferiores aos de países de diferentes tradições jurídicas (como as tradições francesa, nórdica, germânica e ex-socialistas). Interessante notar, ainda, que a pesquisa separou os grupos de países que impõem restrições recursais de cunho econômico (custas recursais) dos países que impõem filtros recursais de admissibilidade, indicando que nestes últimos (países nórdicos e de common law) o resultado representativo é mais positivo, sendo que o aumento das custas recursais não se mostrou eficiente para redução dos recursos. Muito embora as reservas quanto às possíveis incorreções dos dados efetuadas na publicação e a indicação de que existiram outros fatores de redução, parece claro que os filtros recursais auxiliam na redução da litigiosidade, especialmente se considerarmos uma cifra negra de casos que não chegam aos tribunais em virtude da estabilidade do sistema jurídico decorrente de sua adoção, como parece indicar, a mesma pesquisa, na comparação da litigiosidade por número de habitantes. Cf. OECD. Giustizia civile: come promuoverne l’efficienza?. OECD Economics Department Policy Notes. n. 18. jun. 2013. Disponível em: [http://qualitapa.gov.it/fileadmin/mirror/i-perfgiustizia/materiali/3._estratto_it_Giustizia-civile.pdf]. Acesso em: 13.12.2013. 142 Sobre o tema conferir nota anterior e ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., Capítulo 4, item 4.1.3.1, que trata da classificação dos precedentes segundo o grau de vinculatividade. 143 Sobre o hibridismo do ordenamento brasileiro conferir ZANETI JR., Hermes. Brasil: um país… cit., p. 421-464. 144 Uma breve resenha da literatura nacional, ainda que incompleta, demonstra o interesse que o tema dos precedentes tem levantado no Brasil. Além dos trabalhos de Luiz Guilherme Marinoni, José Rogério Cruz e Tucci e Thomas da Rosa Bustamante (BUSTAMANTE, Thomas. Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012), entre outros textos já amplamente citados neste texto, temos a seguinte amostragem parcial, mas significativa desta literatura, considerando apenas a doutrina surgida após o advento da súmula vinculante, ou seja, entre 2006 e 2013: BASTO, Antonio Carlos Pereira de Lemos. Precedentes vinculantes e jurisdição constitucional: eficácia transcendente das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., Capítulo X, “precedente judicial”, p. 385 e ss.; LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013; MARINONI, Luiz Guilherme (org.). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012; MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade… cit., p. 809-871; NERY JUNIOR, Nelson; ABBOUD, Georges. Stare decisis vs. direito jurisprudencial. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (orgs.). Novas tendências do processo civil. Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Baseado no relatório apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 485-514; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2013 (cf., na primeira edição, NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011); RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação dos precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012; SILVA, Celso Albuquerque. Súmulas vinculantes: teoria e prática da decisão judicial com base em precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; SOUZA, Marcelo Página 34 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2007; STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto. O precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; TARANTO, Caio Márcio Guterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2009; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012; BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no sistema jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado. Recife, Centro de Ciências Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, 2014; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de. O princípio da inércia… cit., p. 377; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: os precedentes dos Tribunais Superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de Uma proposta de sistematização da eficácia temporal dos precedentes diante do projeto do novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antônio Adonias Aguiar (orgs.). O projeto de novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: JusPodivm, 2012. 145 FERRAJOLI, Luigi. Dei diritti e delle garanzie. Conversazione con Mauro Barberis. Bologna: Il Mulino, 2013, p. 31. Note-se na Itália já foram introduzidas reformas na lei processual prevendo filtros para o juízo de apelo e cassação (notadamente, os arts. 348-bis e 360-bis do CPC italiano e as modificações introduzidas pelo Decreto Sviluppo, D.L. 38/2012, convertido em lei com a Lei 134/2012). Não obstante há previsão constitucional expressa de que deve ser sempre admitido o recurso à Corte de Cassação por violação da lei (art. 111, § 7.º, da Constituição Italiana). As únicas decisões que não admitiriam recurso à Corte de Cassação, pela letra expressa do modelo constitucional italiano, seriam aquelas proferidas pela Corte Constitucional (art. 137, § 3.º, da Constituição Italiana). Daí ser substancialmente correta a análise crítica de Sergio Chiarloni, denunciando a incongruência do art. 111 em relação ao art. 65 da Lei de Organização Judiciária Italiana: “Intendo cogliere prima di tutto il paradosso implicito nel rapporto tra l’art. 111 comma settimo della Costituzione, che garantisce il ricorso in cassazione per violazione di legge e l’art. 65 della legge sull’ordinamento giudiziario, il quale proclama, forse un po’ enfaticamente in omaggio ai tempi di positivismo ‘duro’ in cui fu emanato, che ‘la corte di cassazione, quale supremo organo di giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni, regola i conflitti di competenza e di attribuzioni ed adempie agli altri compiti ad essa attribuiti dalla legge’ (…) Il giurista ingenuo è subito portato a pensare che proprio l’importanza dei compiti attribuiti alla corte suprema spiega la garanzia costituzionale del ricorso in cassazione (…) Proprio il diritto di accesso incondizionatamente riconosciuto dal settimo comma dell’art. 111 rende difficile, per non dire impossibile, alla corte suprema di assolvere al compito di nomofilachia, (oltre che di assicurare la ragionevole durata del processo in cassazione)”. CHIARLONI, Sergio. Il diritto vivente… cit., § 1. Chiarloni propõe a expressão “sano pragmatismo” para justificar a introdução dos filtros em matéria recursal “non solo le corti supreme dei Paesi di common law, ma anche alcune corti dei Paesi dell’Europa continentale adottino meccanismi di vario tipo per filtrare il contenzioso che viene loro portato” (idem, ibidem). Portanto, em face do alegado, coerente a proposta: “Il rimedio principe per il nostro Paese [Itália] consisterebbe nell’abrogazione del settimo comma dell’art. 111. Magari sostituendolo con “il ricorso in cassazione contro le sentenze civili è consentito nei casi regolati dalla legge” (idem, § 3). Mais adiante critica fortemente as reformas processuais do CPC italiano para introdução de filtros recursais quer pela insuficiência, pela pouca profundidade ou, ainda, pela criação de entraves que poderão resultar no efeito contrário, com uma maior lentidão dos processos e juízos de admissibilidade (idem, § 6). Afirmando que a disciplina dos filtros do art. 360-bis do CPC italiano poderá inclusive resultar no aumento da duração dos processos cf. CARRATTA, Antonio. Il “filtro” al ricorso in cassazione fra dubbi di costituzionalità e salvaguardia del controllo di legittimita. Giur. It. n. 6. 2009. 146 E continua, acentuando o gravíssimo da cristalização de princípios jurídicos decisão concreta por decisão concreta e não de uma unidade fato/direito que reconduz a ratio decidendi ou holding sempre universalizáveis e aplicáveis aos casos futuros. Nestes casos, como mostra Taruffo, uma jurisprudência aluvional e contraditória, acaba por transformar o ordenamento jurídico na perspectiva judicial em um caleidoscópio desordenado, refletindo o caos da incerteza na insatisfação dos jurisdicionados e em uma maré panprincipialista, cada juiz, um princípio, cada sentença, um direito. Criticando o modus de operação da Corte de Cassação italiana afirma Taruffo: “(…) ciò che si persegue, invero, non è l’indicazione di regole destinate ad essere applicate dai giudici successivi, ma l’analitica specificazione di “principi” che in realtà principi non sono [princípios que não são Página 35 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil princípios, neste sentido corretíssima a crítica de Luigi Ferrajoli e Lenio Streck ao panprincipialismo, conforme indicamos, com referências bibliográficas, no Capítulo 3.2, cf. ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit.] essendo destinati a valere essenzialmente per il singolo caso di volta in volta deciso. Nessuna proiezione verso il futuro, dunque, ma soltanto l’analitica soluzione delle questioni di diritto sorte nel singolo caso. In questo modo, è assai improbabile che la Corte di Cassazione si avvii a diventare una vera ‘corte del precedente’, così allineandosi con la tendenza evolutiva che caratterizza le corti supreme degli altri ordinamenti. È invece prevedibile qualche accentuazione in peius della situazione attuale, con una Corte che pronuncia una quantità inverosimile di ‘principi di diritto’ in una giurisprudenza sempre più alluvionale, e quindi sempre meno coerente ed autorevole”. TARUFFO, Michele. Precedente… cit., p.38-40. 147 Uma exposição a respeito da força dos precedentes no Brasil é sintetizada na seguinte passagem: “Normalmente, a doutrina identifica a existência de três efeitos jurídicos: persuasivo, obstativo da revisão de decisões ou vinculante/obrigatório. É possível, porém, visualizar ao menos mais três efeitos jurídicos que um precedente pode ter no Brasil: autorizante, rescindente e de revisão da sentença (…). A eficácia jurídica ora apresentada é resultado, obviamente, do exame do direito positivo brasileiro” DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 394. A classificação descreve bem quais os efeitos dos precedentes no Brasil, contudo, como vimos anteriormente, entendemos não ser correta a atribuição da denominação “precedente” para a “jurisprudência persuasiva”, especialmente a partir da grande necessidade de mudar a compreensão dos juristas a respeito do tema, uma vez que, na confusão terminológica, acaba-se por dissolver a diferença entre o passado da “jurisprudência persuasiva” e o futuro do “precedente vinculante” nos ordenamentos de civil law. Vale registrar que o Curso foi um dos primeiros, se não o primeiro, a enfrentar o tema dos precedentes em capítulo próprio como tema essencial à teoria do direito processual. 148 Ver, sobre esta compatibilidade e a integração entre o Rule of Law e o Estado Democrático Constitucional, ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante… cit., esp. Capítulos 2, 3 e 4, primeira parte. 149 A norma vem assim prevista: “Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”. Observe-se que se trata de tendência internacional, já adotada por alguns ordenamentos jurídicos, (saliente-se o § 139 da ZPO alemã, o art. 16 do Code de Procédure Civile francês e o princípio 22.2 e 22.2.3 dos Principles of Transnational Civil Procedure, iniciativa do ALI – American Law Institute e do Unidroit – International Institute for the Unification of Private Law, pode ser acessado em várias línguas no site [www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm]). Este é um dos elementos da “virada cooperativa” no direito processual civil que prevê uma maior obrigação de cooperação entre partes e juiz e sua ligação direta com a redemocratização, na expressão de Mirjan R. Damaska um modelo cooperativo de administração da justiça, ver: DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority. A comparative approach to the legal process. New Haven/London: Yale University Press, 1986; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, com edição em língua italiana, Il formalismo nel processo civile (Proposta di un formalismo-valutativo). Milano: Giuffrè, 2013; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princípio do contraditório. RePro 71/31-38; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 15. p. 7-20. 1998; CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. n. 2. anno 60. p. 449-463. apr.-giu. 2005; NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa In: DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira (orgs.). Teoria do processo. Panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 151-174; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. Também publicado em espanhol: DIDIER JR., Fredie. Fundamentos del principio de cooperación en el derecho procesal civil portugués. 1. ed. Lima: Communitas, 2010. Para um exemplo mais acabado da vedação dos “juízos de terceira via”, ver: MONTESANO, Luigi, La garanzia costituzionale del contradittorio e i giudizi civili di “terza via”. Rivista di Diritto Processuale. n. 4. anno 55. p. 929-1047. ott.-dic. 2000; DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005; Página 36 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil DIDIER JR., Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. RePro 127/75-79 (ambos os textos com valiosas notas sobre o direito alienígena, com os textos devidamente traduzidos para o português); GRASSO, Eduardo, La collaborazione nel processo civile. Rivista di diritto processuale. n. 21. p. 580-609. 1966; GRADI, Marco. Il principio del contraditorio e la nullità della sentenza della “terza via”. Rivista di Diritto Processuale. n. 4. anno LXV. lug.-ago. 2010; GRASSI, Lúcio. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual. n. 6. 2003; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório, In: BEDAQUE, José Roberto dos Santos; CRUZ E TUCCI, José Rogério (coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Ed. RT, 2002. Ver também, o julgado relatado por Araken de Assis, à época desembargador no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Revista Forense n. 338, p. 301-309, abr.-maio 1997). Interessante observar que o dever de cooperação pelo juiz impõe que ele não surpreenda as partes com “ponto de vista” não compartilhado, como afirmou Barbosa Moreira ao comentar a reforma da ZPO alemã: “De acordo com a nova redação do parágrafo 139, em princípio é vedado ao tribunal colocar-se, para fundamentar sua decisão, em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambos valorado de maneira diferente da que parece correta ao órgão judicial, a menos que estes lhes faça a respectiva indicação e lhes dê ensejo de manifestar-se” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. In: ______. Temas de direito processual: 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 199-210, esp. p. 201-202). Este tema é um dos temas que atira a aproximação entre civil law e common law em matéria processual civil, como bem salientou a doutrina os processos passam a ser “chose des parties et chose du juge” (L. Cadiet, Droit judiciaire privé, cit., n. 1100), cf. FERRAND, Fréderique. The respective role of the judge and the parties in the preparation of the case in France. In: TROCKER; Nicolò; VARANO; Vincenzo (eds.). The reforms of civil procedure in comparative perspective. Torino: Giappichelli, 2003. p. 09-10; TROCKER, Nicolò; VARANO, Vincenzo. Concluding remarks. In: Nicolò Trocker e Vincenzo Varano (ed.). The reforms of civil procedure in comparative perspective. Torino: Giappichelli, 2003, p. 245. 150 O art. 499 está na seção II, que refere aos elementos, requisitos e efeitos da sentença: “Art. 499. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2.º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3.º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé” (sem grifos no original). 151 Conforme se verá adiante no texto do projeto, observe-se que todo o Capítulo XV, “Do precedente judicial”, trata do tema, em dois extensos dispositivos. 152 Assim, “Art. 954. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor. § 1.º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído. § 2.º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de três juízes. § 3.º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento. § 4.º Para adequada observância do precedente judicial na forma do art. 521, as questões relevantes do caso em análise devem ser indicadas de modo claro Página 37 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil no acórdão” (sem grifo no original). 153 O projeto restringe as hipóteses aos casos de descumprimento da autoridade das decisões do próprio STF, controle de constitucionalidade concentrado, súmulas vinculantes, precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, conforme se lê do projeto: “Art. 1.000. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de decisão ou precedente do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de súmula vinculante e de acórdão ou precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência” (sem grifos no original). 154 O instituto da repercussão geral foi introduzido como filtro para os recursos extraordinários, espécie de writ of certiorari no direito brasileiro, a partir da EC 45/2004. O artigo do projeto do CPC determina, “Art. 1.048. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1.º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. § 2.º O recorrente deverá demonstrar a existência da repercussão geral para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal. § 3.º Haverá repercussão geral sempre que o recurso: I – impugnar decisão contrária a súmula ou precedente do Supremo Tribunal Federal (…)” (sem grifo no original). 155 Conforme o projeto: “Art. 1.055. Cabe agravo extraordinário contra decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que: I – indeferir pedido, formulado com base no art. 1.048, § 6.º ou 1.049, § 2.º, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo; II – inadmitir, com base no art. 1.053, I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior; III – inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.048, §8.º, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional debatida. § 1.º Sob pena de não conhecimento do agravo extraordinário, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa: I – a intempestividade do recurso especial ou extraordinário sobrestado, quando o recurso fundar-se na hipótese do art. 1.055, I; II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado ou a superação da tese, quando a inadmissão do recurso: a) especial ou extraordinário se fundar em entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo por tribunal superior; b) extraordinário se fundar em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral da questão constitucional debatida” (sem grifos no original). Para entender a importância dos recursos repetitivos devemos mencionar um caso recente. Recentemente o STJ admitiu o bloqueio de verbas públicas para garantia do direito à saúde em um Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), ou seja, a matéria forma um precedente com aplicação para todos os casos análogos. No precedente o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho, afirma que o legislador possibilitou ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a medida mais adequada para promover a tutela jurisdicional, estabelecendo um rol não-taxativo de medidas cabíveis. Assim o bloqueio é meio de coerção cabível, embora não previsto expressamente na legislação, para fazer com que o Estado cumpra a tutela jurisdicional deferida. Neste sentido a Primeira Seção do STJ considerou que o direito subjetivo à saúde prevalece sobre os princípios do direito financeiro ou administrativo. A decisão deverá demonstrar que foram tentadas outras medidas e que a recalcitrância no cumprimento da decisão está colocando em risco a vida dos afetados, prevalesce, nestes casos, o direito fundamental à saúde em relação à impenhorabilidade dos recursos da Fazenda Pública. “Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Adoção de medida necessária à efetivação da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente. Art. 461, § 5.º, do CPC. Bloqueio de verbas públicas. Possibilidade conferida ao julgador, de ofício ou a requerimento da parte. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Res. 08/2008 do STJ. 1. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação. 2. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. 08/2008 do STJ”. REsp 1.069.810, 1.ª Seção, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23.10.2013, DJ 06.11.2013. Página 38 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil 156 Este é o caso, por exemplo, dos direitos coletivos e difusos, considerados pela doutrina italiana “personagens absolutamente misteriosos” (VILLONE, Massimo. La Collocazione Istituzionale dell’Interesse Diffuso (Considerazioni sul sistema statunitense). In: GAMBARO, A. La Tutela degli Interessi Diffusi nel Diritto Comparato – Con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori. Milano: Giuffrè, 1976. p. 71-91, especialmente, p. 73) e conceitualmente definidos de forma estrutural no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei 8.078/1990) e válidos para todo o microssistema processual coletivo. No Brasil, a partir deste conceito chave, é possível ajuizar ações coletivas para tutela dos direito difusos, coletivos e individuais homogêneos em causas que vão do direito do consumidor e meio ambiente aos direitos de igualdade racial, acesso à saúde e à escola. Cf. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, vol. 4. 157 A recepção é sempre uma recepção criativa, dito de outra forma, a circulação de modelos jurídicos não impõem jamais uma absoluta congruência entre os modelos originários e os modelos de imitação. Nas palavras da doutrina: “È sufficiente pensare a qualisiasi fenomeno di circolazione di modelli giuridici per accorgersi che non esiste mais una vera congruenza fra il modello nel suo stato originario e il modello d’imitazioni”. MATTEI, Ugo. Stare decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti d’America. Milano: Giuffrè, 1988, p. 7. Conferir sobre a recepção constitucional no direito brasileiro do modelo de common law na Constituição republicana: ZANETI JR., Hermes, Il valore vincolante… cit., Capítulo 1; ZANETI JR., Hermes. Brasil: um país… cit., p. 421-464. 158 Aqui vale observar a correta crítica de Luiz Guilherme Marinoni, válida para todas as vezes que a lei referir-se à “jurisprudência”, pois “A norma possui impropriedades, entre elas a de se referir a jurisprudência quando está aludindo a precedente”. MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade… cit., p. 811. Estas impropriedades devem ser sanadas pela doutrina, pois se tratam do uso arraigado da expressão “jurisprudência” que, neste texto, extremamos de forma radical do termo “precedentes”. Como vimos, neste caso, seria melhor usar o termo “decisões” ou “precedentes”, a depender do caso, em substituição ao termo “jurisprudência”. Ademais, o artigo trata do fundamento para a vinculação horizontal, impondo o dever aos próprios tribunais de racionalização. A uniformização deve garantir a estabilidade, integridade e coerência das decisões. Quanto ao dever de divulgação da “jurisprudência dominante” através da súmula da jurisprudência dominante é bom reforçar que a utilização do termo jurisprudência deveria ser aqui substituída por precedentes, mas se justifica pelo habitus. 159 Esta questão é importante. Na origem os precedentes somente tornaram-se vinculantes a partir do momento em que foi possível manter repertórios organizados de decisões jurisprudenciais. Por outro lado os Reports sempre foram muito distintos em relação às “raccolte di giurisprudenza”, como foi amplamente criticado e agudamente observado por GORLA, Gino. Le raccolte di giurisprudenza e le tecniche di interpretazione delle sentenze. In: ______. Diritto comparato e diritto comune europeo. Milano: Giuffrè, 1981. p. 303-329. Tendencialmente a Internet parece aportar uma solução adequada a este problema, desde que utilizada de forma racional se permita acesso facilitado ao inteiro teor das decisões e aos precedentes, por exemplo, que orientaram as súmulas. No site do STF brasileiro, por exemplo, podem-se ler todas as súmulas com hiperlinks para os precedentes em inteiro teor. No site do STF brasileiro, por exemplo, se podem ler todas as súmulas com hiperlinks para os precedentes em inteiro teor. No mesmo sentido, abordando a influência dos law reports para a formação do stare decisis no common law norte-americano cf. MATTEI, Ugo. Op. cit., p. 5. O papel da informática é acentuado, na mesma obra, p. 173 e ss. 160 Trata-se da regra que estabelece o conceito de obiter dictum para o direito brasileiro, enfrentando igualmente o problema dos votos em órgãos colegiados nos quais são publicadas as decisões de diversos juízes, impedindo a consideração do fundamento determinante (ratio decidendi) do conteúdo de votos que não tenham obtido a concordância da maioria dos membros do órgão julgador, ou seja, somente será ratio decidendi o fundamento determinante que tenha obtido amparo da maioria do colegiado. 161 A norma expressamente estabeleceu o distinguishing, ou seja, a possibilidade de distinção do caso concreto em análise que garanta liberdade de julgamento ao juiz de primeiro grau ou do tribunal diante das particularidades do caso concreto, portanto, impedindo o engessamento do sistema. 162 Trata-se aqui das espécies de overruling ou superação ligadas especialmente ao respeito à Página 39 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil norma legal ulterior (princípio da legalidade) e à realidade contextual econômica, política e social (mutações constitucionais e do ordenamento jurídico). Como entendemos neste trabalho há uma prevalência da lei em relação aos precedentes, exceto quando a lei for decretada inconstitucional. 163 O instituto do amicus curiae foi introduzido no Brasil e apresenta grande importância para o papel de informação da Corte (seja como expert testimony ou como participação das partes interessadas, mas não legitimadas no processo), bem como, para a democratização das decisões, pois agrega a participação de grupos muitas vezes de lados opostos interessados na formação do leading case, permitindo maior conhecimento da causa pela corte que irá decidir. Cf., na doutrina, BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006; CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo: uma proposta democrática. RePro 192/35 e ss.; FONTE, Felipe de Melo; CASTRO, Natália Goulart. Amicus curiae, repercussão geral e o projeto de código de processo civil. In: DIDIER JR., Fredie; FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (orgs.). Novas tendências do processo civil. Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Baseado no relatório apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 871-891. 164 A doutrina identificou esta hipótese de modulação na teoria dos precedentes como prospective overruling, ou seja, indicar em qual momento futuro a decisão irá passar a surtir efeitos. Por outro lado, a modulação dos efeitos de decisões, no controle de constitucionalidade, já é norma de direito positivo no direito brasileiro. Assim, tal premissa está adequada com a necessidade de respeitar a não surpresa do jurisdicionado, bem como de observar o imperativo da segurança jurídica. Alguns efeitos distintos desta modulação podem e devem ocorrer no campo do direito penal. Sobre o tema vale aduzir as observações de Larenz, que aponta quando o tribunal pode efetivamente atuar prospectivamente sem quebrar a relação com o princípio da legalidade e separação de Poderes: “Algo diferente se passa, contudo, quando um tribunal formula regras que, em parte, não eram em absoluto necessárias para a resolução deste caso e declara, a propósito, que no futuro procederá em todos os casos segundo esta regra. Aqui, na verdade, não se trata já para o tribunal, de todo em todo, do caso concreto a resolver, mas somente da regra geral. Um tal procedimento contradiz claramente a repartição de funções entre os órgãos da legislação e os da administração da justiça. Não obstante, se em casos excepcionais este procedimento deve ser admissível, então só o será sob duas condições: a ausência de uma regulamentação legislativa pormenorizada do correspondente âmbito de questões tem necessariamente como consequência uma insegurança jurídica que é incomportável para os círculos em causa; e não se pode contar com uma rápida intervenção do legislador”. LARENZ, Karl. Op. cit., p. 620. 165 Trata-se de norma de encerramento que elimina as acusações de caráter solipsista da aplicação jurisprudencial dos precedentes, entendendo por solipsista “(…) o paradigma da filosofia da consciência, em que o sujeito solipsista (Selbstsüchtiger) produz o seu próprio objeto de conhecimento e, ao mesmo tempo, atribui-lhe sentido” (STRECK, Lenio L; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 78, item 5; cf., ainda, STRECK, Lenio L. O que é isto. Decido conforme minha consciência? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 114-116). O art. 10 prevê expressamente o contraditório prévio, como metodologia de impor ao juiz e ao tribunal a cooperação com as partes para obtenção da decisão qualificada pelo contraditório no ponto discutido, neste modelo, como a doutrina italiana também tem sugerido deva ocorrer na Itália a partir do novo parágrafo 2.º do art. 101 da Constituição Italiana, também o juiz está submetido ao contraditório sendo vedados os juízos de surpresa ou terceira via, constrangendo-se o juiz ao debate com as partes; por outro lado, o art. 492 estabelece duas obrigações de motivação adequada igualmente importantes para o funcionamento de um sistema de precedentes adequado. A primeira, que os precedentes são aplicados de forma distinta das leis, exigindo, quando da decisão fundada em precedentes, a demonstração da identidade de fundamentos determinantes (unicidade da questão fático-jurídica, ratio decidendi ou holding) entre o caso-precedente e o caso-presente, mesmo quando se tratem de enunciados de súmula ou jurisprudência dominante. O julgador deverá, portanto ir além do texto da súmula para motivar adequadamente, a partir dos fundamentos determinantes encontrados nos casos-precedentes, a identidade de solução fático-jurídica aplicável ao caso-presente, sob pena de sanção de nulidade por insuficiente motivação da sentença em recurso de apelação ou em recurso às Cortes Supremas no caso de tribunal de segundo grau. Como se vê se trata de elemento claro de justificação interna da decisão – sobre justificação interna cf. Capítulo 2, do texto ZANETI JR., Il valore vincolante… cit. – e de vício formal verificável pelo simples fato da Página 40 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil ausência do cotejo entre os fundamentos de um e outro caso; segundo, mas igualmente importante, se os tribunais e juízes estão obrigados a justificar internamente na decisão a aplicação de precedente, também estão obrigados a justificar internamente a sua não aplicação quando estes forem alegados pelas partes. A obrigatoriedade de motivar a decisão está prevista no projeto de lei também para os casos em que o julgador deixar de aplicar precedentes invocados pela parte, nestes casos, ele deverá demonstrar sua distinção (distinguishing) com o caso em julgamento ou a superação (overruling) do entendimento invocado pela parte. 166 SILVA, Sandoval Alves da. Quem vê ementa, não vê precedente: ementismo e precedentes judiciais no projeto do CPC. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José; FUX, Luiz; VOLPE, Luiz; MIRANDA, Pedro. Novas tendências do processo civil – Estudos sobre o Projeto do novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2014. vol. 3. p. 211-238. Note-se, contudo, que as ementas já começam a ser utilizadas como instrumentos de simplificação da compreensão da ratio decidendi, como revela o enunciado do art. 208 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia para determinar que a ementa constitui parte integrante do acórdão e deverá explicitar a ratio decidendi. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 386, nota 25. 167 Vale aqui a menção de uma clarissima reserva interpretativa em relação às súmulas (massime) trazida por Gino Gorla, válida também para ementas: “Si note bene: la massima è già un’interpretazione (buona o cattiva) della sentenza; sicchè la citazione della massima, senza aver letto la sentenza, vale quanto una citazione di seconda mano”. GORLA, Gino. “Brevi temporis praescriptio” e “neglectio” della giurisprudenza. In: ______. Diritto comparato e diritto comune europeo. Milano: Giuffrè, 1981. p. 475-488, esp. p. 484. 168 Neste sentido, mas abordando a formação das máximas da jurisprudência italiana, afirma Marino Bin: “Ma la massima ha una funzione diversa da quella di enunciare astrati punti o principi di diritto. Essa aspira ad incarnare un precedente dotato di efficacia persuasiva, nei confronti di giudici che sono investiti di fattispecie concrete differente rispetto a quella oggetto del giudizio il cui provvedimento viene massimato. E questi giudici debbono essere messi nella condizione di sapere se le differenze della fattispecie al loro esame nei confronti del precedente sono in qualche modo rilevanti. In altre parole, essi hanno qui bisogno non di un astratto principio di diritto, bensì di una concreta ratio decidendi, che come ci insegnano gli studiosi anglosassoni (secondo un approccio che, malgrado le differenze tra le relative strutture processuali è lecito trasferire con gli opportuni adattamenti alla nostra esperienza) è formata dalla connessione della regula juris con i c.d. material facts, che noi potremmo tradurre con ‘fatti rilevanti’. Ecco allora emergere criteri di una corretta confezione delle massime, per quelle ipotesi, più o meno numerose, in cui l’enunciazione del mero punto di diritto non può ritenersi sufficiente al fine di individuare l’ambito di efficacia del precedente: si tratta di ricorrere a determinazione categoriali sufficientemente ristrette per far risaltare le peculiarità rilevanti del caso o, per lo meno, come talvolta si vede anche nelle massime ufficiali della Cassazione, si tratta di dare una indicazione riassuntiva della fattispecie decisa”, BIN, Marino. Il precedente giudiziario. Valore e interpretazione. Padova: Cedam, 1995, p. 223-224. 169 Trata-se da teoria dos fundamentos imprescindíveis ou sine qua non na identificação do núcleo do procedente, portanto, os argumentos a latere, comentários, adiantamento de entendimentos futuros do tribunal, considerações doutrinárias, não fazem parte da ratio decidendi, não constituindo os fundamentos imprescindíveis para a adoção da decisão e ficando a parte do holding, ou força vinculante do precedente. 170 Teoria dos fundamentos não ratificados ou não aprovados pelo órgão colegiado, os quais, não sendo determinantes para a conclusão final por terem adoção parcial, não expressam o entendimento da corte, não tendo força vinculante. 171 Com a finalidade de manter a coerência, o próprio projeto de lei define as hipóteses de cabimento da ação de reclamação: “Art. 1.001. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de súmula vinculante; IV – garantir a observância da tese firmada em julgamento de casos repetitivos; V – garantir a observância da tese firmada em incidente de assunção de competência. (…) § 3.º A hipótese dos incisos III, IV e V compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e a sua não-aplicação aos casos que a ela correspondam.” Página 41 Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil; Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil 172 Basta observar que a doutrina já influenciou a redação do CPC no sentido de permitir o advento de um modelo de precedentes adequado às exigências teóricas e apto a conformar-se com o nosso ordenamento constitucional, assim como tem sido sensível às mudanças feitas no projeto para adequação do modelo à constituição. Neste sentido, Lenio L. Streck mudou de opinião com os ajustes que foram efetuados no projeto do CPC, sendo que para o autor a obrigatoriedade de fundamentação racional e a vedação da surpresa (juízos de terceira via) obrigando os juízes a debater com as partes as decisões teria resolvido grande parte dos problemas da aplicação dos precedentes no CPC projetado. “Um ponto importantíssimo foi a aceitação por parte do relator da introdução de um novo parágrafo no art. 521 do Projeto (talvez sejam inclusos outros). Por esse novo preceito, ‘O órgão jurisdicional observará o disposto no art. 10 e no art. 499, § 1.º, na formação e aplicação do precedente judicial’. Bingo. Trata-se da adoção do contraditório como garantia de influência e não surpresa”. STRECK, Lenio Luiz. Por que agora dá para apostar no projeto do novo CPC! Disponível em: [www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostar-projeto-cpc?]. Acesso em: 02.12.2013. Além disto, entende que a vinculação hermenêutica horizontal para os próprios tribunais superiores, a exigência de coerência e integridade nas decisões, para além da estabilidade, mitigaram os impactos negativos da adoção dos precedentes. “Veja-se: a crítica que eu fazia de que apenas o ‘andar de baixo’ estava obrigado a cumprir a criteriologia e apenas estes (juízes e tribunais não superiores) estavam obrigados a seguir a jurisprudência, agora está sanada, porque o ‘andar de cima’ está jungido a sua própria jurisprudência. E não poderá mudá-la a seu talante. Vitória da hermenêutica e da democracia. Outro ponto importante – e que constava de minha crítica – era sobre a obrigação dos tribunais manterem a estabilidade da jurisprudência. Dizia eu que a estabilidade é diferente da integridade e da coerência do Direito, pois a ‘estabilidade’ é um conceito autorreferente, isto é, numa relação direta com os julgados anteriores. Já a integridade e a coerência guardam um substrato ético-político em sua concretização, isto é, são dotadas de consciência histórica e consideram a facticidade do caso. Pois muito bem. A inteligência do relator e de Fredie Didier foram cruciais para o acatamento de uma sugestão de caráter dworkiniano, simples, mas que poderá mudar a história da aplicação do direito de terrae brasilis: trata-se da exigência de coerência e integridade, ao lado da estabilidade”. Idem, ibidem. Página 42