Notícia Comentada: “Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS”

Entenda o porquê dessa vitória não ser considerada como um caso isolado de sucesso

Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 19/08/2019 | Direito Tributário | Comentários: 0

Tags: STF, ICMS, PIS/COFINS, Recuperação de tributos.

Notícia Comentada: “Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS”

Olá colegas!

Possivelmente você recebeu em algum meio de comunicação na semana passada a informação de que o Magazine Luiza ganhou uma ação judicial milionária envolvendo o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS). A estimativa é de que a empresa recupere algo em torno de 250 milhões de reais!

Diante dessa notícia a advocacia se divide em dois grandes grupos. O primeiro, super conservador, que insiste em dizer tratar-se de vitória isolada, conquistada apenas em razão do porte da empresa e da banca de advocacia contratada para manejar aquela ação.

Outro, formado por advogados especializados na matéria de recuperação de tributos, compreende que essa é uma das inúmeras vitórias conquistadas por empresas (dos mais diversos portes) com as ações de recuperação de PIS/COFINS nos últimos anos, especialmente após março de 2017.

As discussões judiciais sobre a recuperação do PIS/COFINS não são uma novidade no Judiciário brasileiro. Mas, em 15/03/2017 o Supremo Tribunal Federal - STF - no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

A tese parte de uma ideia um tanto simples, mas não respeitada pelo fisco brasileiro: as contribuições do PIS e da COFINS são cobradas com base no faturamento das empresas. Todavia, o fisco exige, de forma manifestamente ilegal, que esse pagamento inclua valores recolhidos a título de ICMS. Ocorre que ao fazer o recolhimento do tributo as empresas atuam meramente como um braço arrecadador do Estado, repassando os valores do ICMS imediatamente aos cofres da União.

É incontestável, portanto, que os valores arrecadados a título de ICMS pelas empresas não compõem seu faturamento. Por isso, tal numerário não pode ser utilizado para compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Então veja: o Magazine Luiza apenas pleiteou em juízo um direito que já está reconhecido ao contribuinte brasileiro desde 2017, com repercussão geral (efeito erga omnes) julgada pela Suprema Corte do país! E acredite: o que nos causa mais espanto não é a vitória, mas sim as cifras envolvidas: algo estimado em 250 milhões de reais.

Vejam bem: esse valor milionário representa, nada menos, do que valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro! E mais: valores pagos por apenas uma empresa! Imagine se somarmos as cifras pagas indevidamente por todos os contribuintes ...

Bom, o que queremos te dizer é que, mais do que nunca, a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vive um momento de ouro para a advocacia. Há tese de mérito firmada e para o seu trânsito em julgado basta a apreciação dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em 31/10/2017. Em seu recurso a PGFN sustenta dois pedidos principalmente: (1) definição de que o ICMS abatido seja apenas aquele efetivamente pago; e (2) modulação dos efeitos da decisão.

No parecer ministerial exarado em 04/06/2019 a Procuradora Geral da República (PGR) pugnou pelo deferimento parcial dos embargos apresentados pela PGFN. Entende a representante do Ministério Público Federal (MPF) não ser caso de reforma do julgado por obscuridade, inclusive no que diz respeito à utilização do ICMS destacado. Mas, considera viável a modulação dos efeitos da decisão por entender que poderá representar grave prejuízo aos cofres públicos.

Adaptando o jargão popular: “devo não nego, pago somente se obrigado a isso”. Parece absurdo, mas é isso mesmo: o MPF entende que, de fato, houve uma cobrança ilegal por parte do fisco, mas sabendo que as devoluções irão recair sobre numerários altíssimos, prefere que o prejuízo fique com o contribuinte brasileiro!

O contribuinte pagou milhões indevidamente, o Estado reconhece essa falha, mas a ideia é simplesmente agradecer pela generosa contribuição e não devolver esses valores. Apenas garantir que de agora em diante não mais haverá o pagamento indevido.

Vocês conseguem compreender a urgência de que as ações sobre o PIS/COFINS sejam ajuizadas antes do trânsito em julgado dos embargos da PGFN?

Ainda que o prognóstico de acolhimento do pedido de modulação seja baixo, como já analisamos em outros diversos momentos, a verdade é que não se pode ignorar essa possibilidade.

E aqui, por favor, não caiam na loucura de cogitar uma modulação com efeitos pretéritos. Entendam: juridicamente falando a modulação de efeitos é futura. Não há precedentes, nem lógica jurídica, em relação a uma modulação pretérita. E mais, o pedido da PGFN e a manifestação da PGR são no sentido de uma modulação futura.

Dessa maneira, eventual decisão de modulação reconhecerá a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir do trânsito em julgado daquela decisão, de modo que ficará inviabilizada a restituição de valores pagos anteriormente pelo contribuinte brasileiro. Sendo válida essa definição apenas para aquelas ações ajuizadas após o trânsito em julgado daquela decisão.

Para os processos já existentes, tal decisão não trará prejuízo, de forma que será permitida a realização de restituições assim como a conquistada pelo Magazine Luiza.

Concluímos dizendo que no dia 01/08/2019 foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico (DJE) a inclusão do RE 574.706 na Pauta nº 70/2019. Mas, em contato eletrônico com a Secretaria-Geral da Presidência do STF tivemos a informação de que o processo não possui previsão de data para julgamento, sendo aconselhado a acompanhar o calendário de julgamentos da Corte.

Então, se vocês querem advogar com a recuperação de tributos, essa é uma excelente oportunidade. Aproveitem esse momento de ouro e leve esse benefício fiscal ao seu cliente! Temos certeza que vocês poderão conquistar com essa ação honorários que irão transformar as suas atividades, ainda que vocês lidem com empresas de menor porte.

Um forte abraço,

Equipe IbiJus

Referências:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.

________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69>.

Magazine Luiza vence ação judicial de R$ 250 milhões sobre ICMS. In: InfoMoney. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/magazineluiza/noticia/8947601/magazine-luiza-vence-acao-judicial-de-r-250-milhoes-sobre-icms>

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