aquiescencia

Por Eulalia W. Petit de Gabriel – Universidad de Sevilla

Como ha subrayado el Secretario General de las Naciones Unidas en un informe en abril de 2020 sobre COVID-19, uno de los efectos mediatos de la pandemia es la afectación de derechos fundamentales individuales y, consiguientemente, su repercusión en el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados para la protección de los derechos humanos. España no es excepción.

A nivel interno, en España se han alzado ya algunas voces y se han iniciado actuaciones procesales cuestionando la legalidad y convencionalidad de las iniciativas del Estado durante la pandemia por eventual vulneración de los derechos fundamentales.

Algunos instrumentos convencionales del Derecho internacional de los derechos humanos prevén la posibilidad de derogación de derechos en circunstancias graves como las presentes. Así, entre otros, el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) permite la derogación de parte de los derechos en «caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación», con excepción de los llamados inderogables. La obligación de notificar las derogaciones ha sido objeto de análisis reciente («A Domestic Court’s Attempt to Derogate from the ECHR on behalf of the United Kingdom: the implications of Covid-19 on judicial decision-making in the United Kingdom«, en ejiltalk.org, 9.4.2020; «To Notify or Not to Notify: Derogations from Human Rights Treaties«, en opinioiuris.org, 18.4.2020). El propio TEDH cuenta con una guía de jurisprudencia relativa al artículo 15, actualizada a final de 2019, a la que ha sumado en abril de 2020 una nota –ni vinculante ni exhaustiva– relativa a la derogación de derechos en tiempos de emergencia.

«España no ha formulado ninguna notificación de derogación de derechos al Consejo de Europa».

España, a diferencia de un grupo de nueve Estados miembros del Consejo de Europa (Albania, Armenia, Estonia, Letonia, Georgia, Macedonia del Norte, Moldavia, Rumanía y Serbia), no ha formulado ninguna notificación de derogación de derechos. En cambio, y como una medida casi sin precedentes en nuestro país, El Gobierno ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo). Esta norma incluyó entre sus disposiciones la limitación de algunos derechos.

La actual declaración del estado de alarma se enmarca en la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Esta norma permite la suspensión de los derechos referidos en el  artículo 55.1 de la Constitución, para los supuestos de estado de excepción (derecho a la libertad y la seguridad, excepto las garantías de la detención, que no pueden ser suspendidas; la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, la libertad de movimiento, la libertad expresión y de prensa, el derecho de reunión, el derecho de huelga y las medidas de conflicto colectivo) y de sitio (todos los anteriores y además, las garantías jurídicas de la detención). Esta suspensión es el equivalente al término usado por el artículo 15 CEDH al referirse a la «derogación».

Conforme a la LO 4/1981, la declaración del estado de alarma, en cambio, tan sólo permite una limitación de ciertos derechos, y no su suspensión. Esos derechos son la libertad de circulación y la propiedad (art. 11). En consecuencia, el RD 463/2020 ha establecido la limitación de la libertad de circulación de las personas (art. 7) y del derecho de propiedad (art. 13 del RD), por ejemplo, para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública. No obstante, la limitación de estos derechos indirectamente comporta otras limitaciones, bien implícitas y no previstas expresamente en la LO 4/1981, como la del derecho a la vida de familia (al imponer el alejamiento de personas mayores o familiares que no conviven en el mismo domicilio, al restringir las ceremonias funerarias,…), bien expresamente incluidas como la limitación de la libertad de culto como manifestación de la libertad religiosa (art. 11 RD), o bien derivadas de normas posteriores adoptadas en el marco del RD 463/2020, como la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, que regula el uso de datos personales de geo-localización para los estudios pandémicos y post-pandémicos y que en el marco del CEDH se examina en relación al derecho a la vida privada.

El concepto en sí mismo de limitación de los derechos no es excepcional, como sí lo es en cambio su derogación. El TEDH ha afirmado una y otra vez que, salvo los derechos inderogables, los derechos no son absolutos.

En efecto, los derechos garantizados por el CEDH se estructuran en tres grupos según su «blindaje». En primer lugar se encuentran los derechos inderogables a los que se refiere el artículo 15 CEDH y que incluyen el derecho a la vida (art. 2), la prohibición de la tortura (art. 3), la prohibición de la esclavitud (art. 4.1) y el principio de legalidad penal (art. 7).

En segundo lugar, los derechos y libertades para los que el CEDH prevé expresamente la posibilidad de su limitación comprenden el derecho al respeto de la vida privada y de familia (art. 8), la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9), la libertad de expresión (art. 10) y la libertad de reunión y de asociación (art. 11), así como derechos incluidos en los Protocolos Adicionales (PA) (por ejemplo, el derecho de propiedad, art. 1 PA1 y la libertad de circulación, art. 2 PA4). Este grupo de derechos admite su limitación, siempre que esté prevista por la ley, constituya una medida necesaria en una sociedad democrática (y sea proporcional, según la jurisprudencia) para proteger la seguridad pública, el orden, la salud y la moral públicas o los derechos y libertades de otros.

En un tercer grupo, encontramos los demás derechos reconocidos en la CEDH y sus Protocolos cuya limitación no está expresamente prevista. Sin embargo, el TEDH se ha encargado de afirmar su carácter no absoluto y, por tanto, la posibilidad de su regulación y, con ello, de su restricción o condicionamiento legal. En este último grupo encontramos la libertad y seguridad personal (art. 5), las garantías procesales y el derecho a un juicio justo y el derecho a un recurso efectivo (arts. 6, 7 y 13), el derecho al matrimonio (art. 12) y otros previstos en los protocolos adicionales.

Es en este contexto de limitación de los derechos en el que se debe mover la evaluación de las restricciones de derechos establecidas por la normativa reguladora del estado de alarma en España. Sin duda, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas renovaciones, así como el conjunto de normas adoptadas para su desarrollo posteriormente, satisfacen la exigencia formal de «limitaciones previstas por la ley» conforme a la jurisprudencia del TEDH. Igualmente, es notoria la finalidad legítima de estas limitaciones de derechos, puesto que es incuestionable el objetivo de proteger la salud pública. Las dudas en torno a la «convencionalidad» de las medidas podrían derivar, en cambio, de la «necesidad» y la «proporcionalidad» de las mismas. Ello requerirá un examen concreto de las circunstancias, en cada caso, de llegar a plantearse una demanda ante el TEDH.

No obstante, y más allá de las limitaciones de derechos del Real Decreto 463/2020, pueden estarse afectando otros derechos individuales. En concreto, podrían suscitarse dudas sobre la compatibilidad con el CEDH de las restricciones en la participación de los medios en las ruedas de prensa gubernamentales durante el período de pandemia, las restricciones de libertad de los extranjeros en centros de internamiento o eventuales usos indebidos de los datos de geolocalización regulados por la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo. La diversidad de situaciones podría dar origen a demandas en relación con derechos como la libertad de expresión (art. 10 CEDH), la libertad y seguridad de los extranjeros (art. 5 CEDH y/o Art. 2 PA4) o el derecho a la vida privada (art. 8 CEDH). Son algunos ejemplos escogidos, pero otras situaciones podrían ser identificadas. El TEDH considera la libertad de expresión y de prensa una condición esencial en la afirmación del estado de derecho en una sociedad democrática, que comporta obligaciones positivas a cargo del Estado. El TEDH ha diferenciado entre la privación de libertad contraria al artículo 5 CEDH y las restricciones de movimiento de los extranjeros en el marco del art. 2.4 PA 4. En relación con la protección de datos, el TEDH ha anclado su examen en la protección del derecho a la vida privada, analizando en su jurisprudencia cuestiones como los datos de salud, la recogida de datos por GPS o el almacenamiento y uso de datos personales.

«El control ejercido por el TEDH es un control sobre supuestos individuales de violación y no un control abstracto».

En todo caso, el control ejercido por el TEDH es un control sobre supuestos individuales de violación y no un control abstracto (con la excepción particular de algunas situaciones de patrones –y demandas– repetitivos de violación en los que, mediante las sentencias piloto, examina causas estructurales). Por ello, sería anómalo que el TEDH entrara a examinar si la opción del Gobierno español por una limitación de los derechos en lugar de una suspensión o derogación de los mismos ha sido la opción correcta.

Podrá valorar más bien, en un caso concreto, si la medida adoptada satisface las exigencias del convenio. En el caso español, el parámetro no sería el ámbito de vigencia del artículo 15, dado que el Estado no ha decidido activarlo. El control versará sobre si las medidas que afectan a individuos determinados se adecúan a los requisitos establecidos para la limitación de los derechos cuestionados. Para ello, junto al examen de la legalidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad, el TEDH se apoya en el concepto de margen de apreciación del Estado, reconociendo un mayor margen al Estado para su regulación o restricción cuanto menor es el consenso entre los Estados miembros en relación con el contenido de ese derecho. El juego combinado del margen de apreciación para determinar las medidas necesarias para garantizar la salud pública, así como la existencia de un consenso europeo sobre su adopción, extensión y puesta en práctica, podría inclinar la balanza hacia una jurisprudencia pro auctoritate. El TEDH ya ha reconocido en todo caso un mayor margen de apreciación al Estado en los supuestos en los que estaba en juego la propia seguridad nacional. Solo supuestos muy específicos y excepcionales en casos claramente individualizados podrían llegar a ser objeto de un pronunciamiento condenatorio por el TEDH en este contexto. Y, para ello, los posibles afectados tendrán primero que recorrer el largo camino de la jurisdicción interna.