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110年度訴字第682號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  林○傑（姓名年籍詳卷）

選任辯護人  凃裕斗律師（法扶）         

上列被告因家庭暴力罪之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19226號、110年度偵字第6569號），本院判決如下：

林○傑犯妨害幼童發育罪，處有期徒刑肆年貳月。

一、林○傑（真實姓名詳卷）於民國107年11月11日與女童丙○○（102年12月生，真實姓名詳卷，下稱A童）之母黃○琪（真實姓名詳卷，下稱A母）登記結婚，而為A童之繼父，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。林○傑自107年10月20日起與A母、A童在高雄市區租屋同住（曾屢次更換住處），由林○傑負責照顧A童生活起居，詎其未能善盡保護教養之責，明知A童幼弱，如長期食不使飽、時予毆打、凌虐兒童身體成傷，將妨害兒童身體之自然發育，竟基於對未滿18歲之人施以凌虐之犯意，從上開同住日至108年5月前之某日開始，迄於109年9月16日A童經高雄市政府社會局（下稱高雄市社會局）緊急安置為止，在其租屋處，日常限制A童之用餐量，刻意不提供食物予A童，使A童長期處於飢餓狀態，以致營養不良、低血鈣、輕度貧血、體重過輕（體重之生長曲線長期小於3%，A童獲緊急安置當日測量體重僅13.5公斤，換算生長曲線約在同齡女童之0.02%），較同齡女童之平均體重嚴重低下，已造成生長發育遲緩結果，且A童因長期飢餓難耐，以致在外偷竊、乞食或在垃圾桶翻找剩食以維生存，嚴重影響其身心發展；林○傑復於109年2月起（時值A童就讀幼稚園大班），經常徒手或持俗稱「愛的小手」器具（下稱「愛的小手」）毆打A童成傷，以致A童傷癒後仍在身體後背留下多處疤痕，其獲緊急安置當日身上尚有如附表所示多處傷勢；林○傑更於109年9月2日至同年月6日間之某日，徒手大力掐住A童脖子，使A童深感窒息，並受有脖子左側1.4*0.2公分掐痕、脖子右側0.8*0.3公分、1.2*0.2公分掐痕之傷害。嗣經A童就讀之國小校方發現其身上有圓形新舊傷痕、體重過輕營養不良、經常乞食、偷食物，通報後由高雄市社會局於109年9月16日對A童緊急安置（A童獲安置後，再於110年7月29日測量體重已提升至28.7公斤，換算生長曲線為同齡女童之85%以上），始悉上情。

二、案經高雄市政府獨立告訴暨高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

    本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

　　訊據被告林○傑固坦承其為A童之主要照顧者，使A童長期飢餓，持愛的小手打A童，對A童掐頸等事實，惟矢口否認有何凌虐或傷害A童犯行，辯稱：我的經濟狀況不佳，所以A童才會挨餓營養不良，不是刻意不給她飯吃，且我拿「愛的小手」只有打A童小腿，我掐她脖子也只是嚇嚇她，輕輕含著沒出力，她身上傷痕、疤痕不是我造成的，我不知道怎麼來的云云（本院卷一第95至99頁、本院卷二第9、30至31、42頁）。辯護人則以：被告經濟不佳才導致A童營養不良，絕非故意所為。被告掐頸行為也只有輕輕含著5到10秒，不會造成掐痕。A童也表示其背部傷痕不知道怎麼來的，不能率認係被告所為等情為辯護。經查：

　㈠被告於107年11月11日與A母登記結婚，而為A母之女即A童（102年12月生）之繼父，3人自107年10月20日起在高雄市區租屋同住（曾屢次更換住處），由被告負責照顧A童生活起居。A童從與被告同住日至108年5月前之某日開始，迄於109年9月16日經高雄市社會局緊急安置為止，長期處於飢餓狀態，以致營養不良、低血鈣、輕度貧血、體重過輕（體重生長曲線長期小於3%，A童獲緊急安置當日測量體重僅13.5公斤，換算生長曲線約在同齡女童之0.02%），較同齡女童之平均體重嚴重低下，已造成生長發育遲緩結果。嗣經A童就讀之國小校方發現其身上有圓形新舊傷痕、體重過輕、營養不良、經常乞食、偷食物情形，通報後由高雄市社會局於109年9月16日對A童緊急安置。A童獲安置當日經驗傷結果，身體有如附表所示多處傷勢，身體後背更有多處傷癒後留下之疤痕，且驗得脖子左側1.4*0.2公分掐痕、右側0.8*0.3公分、1.2*0.2公分掐痕（從掐痕顏色推知係於109年9月2日至同年月6日間受傷）等傷害。嗣A童獲安置後，再於110年7月29日測量體重已提升至28.7公斤，換算生長曲線為同齡女童之85%以上等情，為被告坦承不諱（本院卷第97、102至103頁），核與證人A母之警、偵證述相符（警卷第10頁、他卷第83至85頁），並有兒少保護案件通報表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心暨警察局受理重大兒少受虐案件評估表、高雄市政府社會局處理兒童及少年個案緊急安置通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院109年9月16日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、同院法醫病理科109年9月16日（109）醫鑑兒少字第C109-28J號暴力傷害驗傷鑑定書（含驗傷檢查、法醫檢查結果、瘀傷顏色推論受傷時間表、工具比對痕跡結果、驗傷解析圖、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/診斷個案建議表、驗傷照片）、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院109年12月17日高醫附法字第1090109441號函、高雄榮民總醫院109年12月23日高總管字第1093405042號函檢附A童病歷資料、義大大昌醫院110年3月8日義大大昌字第11000031號函檢附A童病歷資料、高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年7月29日A童體格檢查證明書、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心110年8月6日專家協助評估/診斷個案建議表、A童生長曲線換算評估結果（各以109年3月12日、4月10日、7月30日、8月3日、9月16日、110年7月29日為評估日期，A童於109年9月16日獲安置前之體重生長曲線均在3%以下，獲安置後於110年7月29日之體重生長曲線則為85%以上）等件在卷可稽（警卷第26至33、36、293至302頁、他卷第9頁、偵一卷第31至41、157至181、273、385至395、401、403至405頁、司暫家護卷第8頁、本院卷一第77至87頁），此部分之事實，首堪認定。又A童除有上開校方兒少保護案件通報表所示經常乞食、偷食物等情，更據被告自承A童經安親班老師反應會撿垃圾桶的食物吃等語無訛（本院卷二第32至33頁），可知A童因長期飢餓難耐，竟然需以在外偷竊、乞食或在垃圾桶翻找剩食等方式以維生存，顯已嚴重影響A童身心發展，亦可認定。

　㈡就A童上開營養不良及受傷原因：

　1.證人A童證稱：從我跟爸爸（按指被告）一起住開始，吃飯不能吃飽，只吃一口就會收掉我的飯，叫我停手不可以摸湯匙跟飯，我不知道原因，我伸手拿食物，他們就打我，有時用棍子，有時用手打，他們會把食物收到最高的位置讓我拿不到，我很餓，半夜不睡覺偷吃餅乾，連冰的飯冰的菜都偷著吃，我肚子很餓走路會搖晃會想睡覺；爸爸在家會打我，用「愛的小手」、棍子還有手，除了尿尿的地方，身上都被他打過，從我讀（幼稚園）大班開始，每天都打；我脖子的傷是爸爸抓的，他掐住我脖子，我沒辦法講話，他放我下來時我幾乎都沒氣了等語（警卷第18至19頁、他卷第60至65頁），可知A童就被告平日對其無端限制飲食或刻意不提供食物以致長期挨餓，且不時徒手或使用「愛的小手」毆打全身，更徒手掐頸以致深感窒息且留下頸部傷勢等情，均已明確指證。而A童之「語文理解能力、以及對於社會性一般事實理解能力為個人優勢能力，位於同齡兒童平均水準」一節，有高雄市立大同醫院對A童施測之心理衡鑑報告在卷可參（本院卷一第351至353頁），可知A童對日常生活事實之理解認知能力正常，為其個人優勢能力，就此自能為清楚正確之陳述，衡以A童上開證述係在說明自身長期反覆遭遇發生之生活事實，指訴對象復為共同生活彼此熟識之被告，對此自無不能認知或誤認之虞，A童所證已可憑信。

　2.再據鑑定證人即本案對A童驗傷之甲○○○○到庭證稱：A童背部的傷都是圓形工具傷，就是使用工具導致的傷，驗傷當時A童說是她父親用「愛的小手」打她，我就去買「愛的小手」來做工具痕跡比對，發現A童傷勢痕跡跟「愛的小手」圓形底座的外圈及內圈大小都相符，有大圓圈的傷痕，就是底座外圈所造成，有小圓圈的傷痕，就是底座內圈造成，所以A童不是被「愛的小手」拍打，而是用「愛的小手」底座去用力戳小朋友，才導致這麼多傷，而且有很多已經形成疤痕，這也代表A童是長期受虐，A童後背的瘀傷都是型態瘀傷，疤痕則是型態瘀傷導致的疤痕，都同樣是「愛的小手」圓形底座造成的，A童後背有多處圓形疤痕，又有不同程度的瘀傷，表示是新舊不同時期造成的傷害；另A童頸部的傷是指尖瘀傷，很明顯是用手指頭去掐她脖子，會留下這樣的掐痕，我一定排除絕對不是輕輕含著A童脖子，一定是用力掐住她等語（本院卷一第159至187頁），並有其當庭提出之鑑定過程簡報檔、「愛的小手」底座照片可憑（本院卷一第237至241、244至268頁），可知A童身上諸多圓形傷痕、疤痕均為型態傷，經工具痕跡比對結果，與坊間販售「愛的小手」底座所造成的痕跡均相符合，其頸部掐痕亦可顯示係遭人以手指用力掐頸所造成之指尖瘀傷，據此可徵A童所證遭使用「愛的小手」長期毆打全身、遭徒手用力掐住脖子深感窒息等情，確與法醫驗傷所得之客觀傷勢結果相符，A童此部分證述之事實，即可認定。併參以證人A母於警詢中亦證稱：我在租屋處有看過「愛的小手」，是被告所有，他說是拿來打以前飼養的狗使用等語（警卷第14頁），足認A童住處確實存在「愛的小手」且為被告擁有使用。被告於本院審理時亦坦承持「愛的小手」打A童、對A童掐頸等情不諱，有如前述，復於偵查中自承「當時很生氣」才對A童掐頸等情明確（偵一卷第238頁），是A童所證其傷勢係遭被告持「愛的小手」毆打及徒手大力掐頸所致，更屬有據，足以信實。

　3.又據證人即A童之外公黃○中（下稱A童外公）於本院具結證稱：A童是我女兒（A母）未婚分娩，出生後由我照顧，直到我女兒與被告結婚後才一起搬出去，那時A童的體重都還很正常，之後我於108年5月再次看到A童，她瘦到好像骷髏頭一樣，我問我女兒她都說不知道原因，我就經常拿食物過去給他們，也有給金錢。後來109年2月他們租房子在我家附近，我經朋友介紹讓A童到屏○國小附設幼稚園大班上課，老師跟我朋友講說A童身上老是有新舊傷，疑似受到家暴，我問我女兒，她說A童是自己跌倒，我說怎麼可能跌倒會天天都有新傷，然後我才注意去看A童，因為她都穿長袖、長褲，我看到她脖子、後頸部及額頭都有瘀傷，那2、3個月我經常看到A童有新傷。我還有煮魚湯過去給A童吃，A童一直吃感覺好像很久沒吃東西，他們餐桌上也有其他食物，但A童就只吃我帶過去的魚湯，我記得被告有一點點大聲叫A童去喝水，A童就嚇得發抖一直哭，我說A童怎麼會怕成這樣，所以109年4月我讓A童回我家作客，我準備了3、4人份非常多的餐點，結果還在準備時，A童就把所有餐點全部吃光了，那天我檢查A童的肚子、肋骨、背後都有傷痕，都是小瘀青不會很大，但數量很多，A童說那是爸爸打的，我很生氣說「那我去問他們」，結果A童說「阿公，我不知道，你不要問我，你不要問我，你跟他講的話，我會再被打」，A童講話時全身都發抖，本來她好好吃東西，一講到他爸爸，拿東西的手就邊講邊抖，結果我打電話去問，我女兒說被告不可能打A童，我說A童怎麼有那些傷，我女兒說她也不知道，後來A童回去之後，他們從此不讓我去看A童。那時我有懷疑A童被虐待，所以我才會經常要去他們家，結果他們就不讓我去，隔不久就馬上搬家了等語（本院卷一第189至209頁），可知證人A童外公依其自身照顧A童之經驗，關於：A童自幼由其照顧，向來體重正常，直到A母婚後攜同A童搬出與被告同住，於108年5月再見到A童時已經瘦到像「骷髏頭」，明顯營養不良，等到A童於109年2月就讀幼稚園大班起，學校老師反應A童身上有疑似家暴的新舊傷痕，其詢問A母該受傷原因時，A母卻推託A童自己跌倒，顯與其觀察A童脖子、後頸部及額頭瘀傷之傷勢部位不符，亦與其經常看到A童身上出現新傷之情形不合。其曾經煮魚湯過去A童家中，感覺A童餓了很久一直吃魚湯，但對餐桌上的自家食物卻不敢去碰，A童與被告互動時更有發抖的懼怕反應。其因此讓A童回其住處作客，結果發現A童竟然餓到一下子吃掉3、4人份餐點，其檢查A童身體時更發現前胸後背均有數量甚多的小瘀傷，詢問A童則表示遭到被告毆打，且邊講邊發抖，其以此質問A母，卻遭A母推稱不知傷勢何來，拒絕其再探望A童並且搬家避不見面等情，均已證述明確，則依證人A童外公親眼所見A童雖飢餓卻仍不敢吃自家食物，A童面對被告或談論被告時呈現驚恐發抖之自然反應，自可佐證A童所證遭到被告刻意挨餓、毆打、掐頸等情，確屬真實，足為認定。且依A童外公親眼觀察A童於108年5月時已經瘦到像「骷髏頭」、於109年2月起發現A童身上經常有傷痕等情，則被告至少從107年10月20日與A童同住日至108年5月前之某日開始，日常限制A童之用餐量，刻意不提供食物予A童，以致A童於108年5月時已經體重過輕營養不良，且至少從109年2月起（A童就讀幼稚園大班）即經常毆打A童成傷等事實，亦均可確認。除上開本院認定之被告犯行時間外，檢察官起訴書認「107年10月20日起」被告即開始本案犯行部分，尚屬不能認定。

　4.至於A童就其傷勢成因雖於偵查中一度稱：睡了一覺後已經忘記了云云，惟於同庭稍後已再次明確證述確係被告所為，有A童之109年9月17日偵訊筆錄在卷可憑（他卷第65頁）。況依A童於偵查中所證：媽媽有看到我身上傷痕，我之前有說是爸爸弄的，她去問爸爸，爸爸就怪到我身上，我就被爸爸罵等語（他卷第63至64頁）；併參以A童前經A童外公詢問傷勢成因時，因為害怕遭到被告報復毆打，亦曾不願回答及推稱不知道等情，均據A童外公證述如上，可知A童係因忌憚被告日後報復，始推稱忘記了，核屬違心之論，否則依其長期遭到挨餓、毆打之客觀事實，暨A童就日常生活事實之理解認知為其個人優勢能力等情，顯無可能「睡了一覺」就忘記身上傷勢從何而來，反而從A童因為害怕遭報復而推稱忘記一情，更可徵A童確有足夠的社會認知能力，且依其懼怕被告報復之自然反應，更可確認A童係遭被告傷害無訛。辯護人徒執A童曾謂「忘記了」等隻言片語，未能詳查A童陳述之整體脈絡，以此指摘A童記憶不清云云（本院卷二第38頁），顯無可採，無從為有利被告之認定。

　5.綜上，A童所證遭被告刻意挨餓、毆打、掐頸等情，核與法醫驗傷結果、法醫到庭所證驗傷經過暨鑑定意見，及A童外公親眼所見A童長期挨餓、受傷、在家中不敢取食且畏懼被告等情，均相符合，A童所證信而可採，則A童之長期營養不良、身上有新舊傷疤及上開頸部受傷結果，均係被告刻意食不使飽、時予毆打及掐頸所致等情，足以認定。準此，被告負責照顧A童生活起居，卻未能善盡保護教養之責，明知A童幼弱，如長期食不使飽、時予毆打、凌虐兒童身體成傷，將妨害兒童身體之自然發育，竟基於對未滿18歲之人施以凌虐之犯意，於上揭時地，以上開方式長期凌虐A童，致其生長發育遲緩且嚴重影響身心發展等事實，確堪認定。

　㈢被告對A童掐頸之行為，依檢察官所舉事證尚無法認定構成殺人未遂：

　  被告以徒手方式大力對A童掐頸而造成上開頸部傷勢等情，有如前述。檢察官起訴意旨雖以：被告自承知道掐脖子的行為可能讓A童窒息而死，且自承維持掐脖子的動作約5至10秒，主觀上已知悉可能導致死亡結果；復經A童於偵訊時證稱：我脖子的傷勢是爸爸抓的，爸爸會用兩隻手掐住我脖子將我抬起來，我的腳碰不到地板，他人會比較往後，距離我遠一點，怕我踢到他，他在兇的狀況不會讓我踢到他等語，並酌以A童脖子之勒痕明顯、色澤非淺且形狀完整，後頸部亦有完整之橫狀勒痕，其外觀完整吻合成年人手部握掐形狀，該傷勢顯非僅出於教訓或威嚇之意、短暫掐握5至10秒所致，足見被告以其一成年男性之姿，其手部力量遠勝於6歲幼童甚鉅，仍用力抓掐A童頸部持續一段時間，甚至使其雙腳脫離地面，使A童僅由頸部關節支撐其全身體重，加重對其氣管之壓迫力道，僅因自行中止停手而未生A童死亡結果，堪信被告主觀上確有殺害A童之犯意等情，認被告對A童掐頸之行為，已涉殺人未遂罪嫌云云。惟查：

　1.A童於偵查中雖證稱遭被告以雙手掐住脖子後抬起離地等情，惟被告否認有將A童抬起離地之舉（偵一卷第236頁），復據鑑定證人甲○○○○根據驗傷結果，於本院審理中到庭證稱：我無法判斷（掐頸）力道是否大到可以把A童抓著脖子離地等語（本院卷一第174頁），則A童所述遭抬起離地一情，尚乏補強證據可佐，依刑事證據法則，此部分事實即屬不能認定。又A童頸部原驗傷結果雖有記載「後頸部有長條狀勒痕，約4.2公分長等情」等情（偵一卷第167頁），惟依鑑定證人甲○○○○證稱：後頸部的長條型勒痕，後來我再比對其實應該是疤痕，因為型態是長條型的，所以我覺得是一個長條型的東西所導致，什麼東西我不知道，但應該不是掐的等語（本院卷一第180頁），可知A童後頸部之長條狀疤痕，並非遭掐頸所致，即不能認係被告所為，是上開公訴意旨所指被告掐頸時之其他行為手段（將A童抬起離地，使A童僅由頸部關節支撐其全身體重，加重對其氣管之壓迫力道）及造成A童後頸部傷勢（長條狀勒痕）等情，尚屬不能認定，合先敘明。

　2.再依鑑定證人甲○○○○所稱：按照我們法醫一般所推論，如果要掐死的話時間大概是15至30秒（本院卷一第159頁）、用手掐脖子會導致頸動脈無法帶氧氣給腦部，就會缺氧，缺氧的話就會昏迷，會有致死危險性，頸靜脈的血液也因為被掐住無法回流，所以臉會充血變的很藍，掐脖子也會壓到頸動脈竇這個位置，頸動脈竇受到刺激的話會導致昏迷，接著心跳變慢，之後變成死亡（本院卷一第161至162、184頁）、通常在勒脖子的案例中，可以看到頸部肌肉出血，如果壓的更用力的話，舌骨也會斷裂，還有喉頭也會斷裂，咽喉部位會損毀，但驗傷當時沒有對A童做電腦斷層，所以無法確認（頸部）內部狀況如何（本院院一第183至184頁）等語，可知以手掐頸雖屬能夠致人於死的危險行為，但掐頸的時間及力道尚須達到相當程度始足以令人窒息而死。而本案除被告自述對A童掐頸時間約5至10秒等語外（他卷第97頁），別無其他證據可認具體時間究竟如何，公訴意旨對此僅泛稱「持續一段時間」云云，既無從認定確切時間，亦無法據以判斷是否已生致命危險。況依A童所稱：「爸爸會掐住我脖子，我只吸得到一點點的氣」、「他放我下來時我幾乎都沒氣了」等語（他卷第61、64頁），可知A童遭被告掐頸時雖深感窒息，但尚未持續達到昏迷之程度。且A童頸部除有瘀傷之掐痕外，並無查得諸如法醫所述舌骨斷裂、喉頭斷裂，咽喉損毀等常見伴隨傷勢，即無法進一步認定被告掐頸力道是否已達致命危險。是被告雖徒手以造成瘀傷之力道對A童大力掐頸，但依檢察官所舉證據，尚無法認定此舉已足使A童致命而屬殺人行為，是公訴意旨所稱被告具有殺人犯意，同屬不能認定，此部分行為僅能認為係被告凌虐A童手段之一環。

　㈣另公訴意旨認被告同時以「雙手握住A童之兩隻小腿，使其頭部朝下，呈倒立姿態懸空數分鐘，使A童因頭部充血而頭痛，或使A童之頭部撞擊到地板」等凌虐手段，造成「A童頭面部右顳部瘀傷3.5*2.5公分、右眉部擦傷2*0.6公分」、「身高僅113公分，身高生長曲線小於3%」等傷害與妨害發育結果。惟查：①檢察官所指上開凌虐手段，雖經A童於偵查中證述在案（警卷第18頁、他卷第61頁），然據鑑定證人甲○○○○到庭證稱：A童腳踝的地方沒有抓痕，所以我沒辦法判定A童有沒有被抓住小腿頭下腳上整個人倒掛過來離地甚至頭敲到地面等語（本院卷一第176頁），是A童上開指證尚乏補強證據可佐，依刑事證據法則，此部分事實即屬不能認定。②A童之上開頭面部傷勢，已據A童證稱：我右眼的傷是自己的撞的等語（他卷65），即不能認係被告所造成。③A童驗傷當時身高為113公分，約在生長曲線之15-50%，身高正常等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/診斷個案建議表在卷可憑（偵一卷第174頁），不能認A童身高部分有發育遲緩情形。準此，公訴意旨此部分所指之凌虐手段、傷害及妨害發育結果，尚屬不能認定。

　㈤被告雖以前揭情詞為辯，惟查：

　1.關於被告一家生活狀況，據證人A童外公於本院審理中到庭證稱：我看到A童很瘦的那段期間，被告跟A母都胖嘟嘟的，就是比一般正常體型還要再胖一點，唯獨A童一個人瘦到剩下一支骨頭，A母說被告會打散工，他們夫妻倆那時候都還拿iPhone手機，2個人都有機車，他們生活過的還不錯等語（本院卷一第196至197頁），且被告之妻即證人A母於偵查中亦具結證稱：有一餐沒一餐是不會，但是有吃泡麵，加上A童外公會給一些食物，不會因為生活費問題要A童餓肚子等語（偵一卷第326至327頁），可知被告一家並無因經濟困頓而挨餓或斷炊之情形 ，甚至被告與A母的體型均較一般常人稍胖，全家中僅有A童一人體重過輕營養不良，被告辯稱因為經濟不佳才使A童挨餓云云，顯屬卸責之詞，不足為採。況A童至遲於108年5月就已經營養不良瘦到像「骷髏頭」等情，有如前述；A母對此同樣證稱：A童從我跟被告結婚（按107年11月11日）後慢慢瘦下來等語（他卷第86頁），然被告竟辯稱：從今（109）年開始全家有一餐沒一餐云云（他卷第98頁），可知被告所辯從109年起才因為經濟問題而讓A童挨餓云云，顯非事實，要無可採。

　2.關於A童傷勢成因，被告於偵查中首先辯稱：A童頸部掐痕應該是她自己以雙手扶住脖子睡覺造成、我有注意A童背上傷痕，我發現她一直抓，她說會癢，我有跟她說再抓會更嚴重、我猜想是否因為家族遺傳導致A童有自殘問題云云（警卷第4至5頁），核其所辯A童自己扶住脖子導致掐痕、自己抓背導致傷痕等情，已與A童所受傷勢型態明顯不符，殊難憑信，被告嗣已承認上開所辯A童扶住脖子睡覺造成掐痕是在說謊等語（偵一卷第236至237頁），可見被告就A童傷勢成因曾故意說謊推諉，已見情虛。被告嗣於本院審理中，再辯稱不知該傷勢及掐痕從何而來云云，衡以被告既然身為A童主要照顧者，倘該傷勢非其造成，對此自無不加探究之理，但被告未能提出任何合理解釋，徒稱不知道云云，顯係無言以辯，只能空言推託，毫無可採。

　㈥至於A母於偵查中雖稱：被告從來不打小孩，從來不會處罰A童云云（警卷第11頁）。本院審諸A童長期以來體重過輕，身上有諸多圓形新舊傷疤，有如前述，且A童受虐當時外表雙頰凹陷、雙臂幾無肌肉，與A童獲安置後回復正常體重時之體態相較，從外觀上一望即知嚴重營養不良，有告訴人高雄市政府委由告訴代理人提出A童受安置前、受安置後之外表照片可稽（本院卷二第57、59頁），則A母縱然自稱忙於照顧另與被告於108年12月所生之幼女云云（他卷第84頁），但A母既與A童同住一處共同生活，衡情對於A童嚴重營養不良情形自有明知。復據A母稱：A童很會吃，一個人可以吃一個便當、家中經濟狀況不會有一餐沒一餐等語（警卷第10頁、偵一卷第326頁），且A童自幼由A童外公照顧時一向體重正常，業據A童外公證述如前，A母亦自承A童於其與被告婚後才開始變瘦等語（他卷第86頁），可知A童體重過輕絕非因小孩挑食或個人體質所致，則A母就上開A童營養不良之原因，只要稍加探詢，顯無可能不知係遭人刻意限制飲食長期挨餓所造成。然A母對此竟稱：我不知道A童營養不良云云（警卷第10頁），其對如此明顯可見之事實猶可宣稱不知，顯係推託裝傻而對A童平日如何受對待之實情有所隱瞞，則其上開所稱被告從來不會打A童云云，已難信實。再衡以A童幼弱，倘遭人持「愛的小手」以足以留下瘀傷疤痕之力道毆打，必難自制而大聲哭喊，被告亦稱租屋處空間不大等語（本院卷二第32頁），則A母既與A童長期共同生活，且負責家管，據其自述在卷（警卷第10頁），可知A母居家時間甚長，實難認對於A童長期遭毆打的哭喊聲可以未聽未聞，以致就A童滿身傷痕有何始終不知不覺之可能。此由幼稚園老師、A童外公等未與A童同住之人，均能輕易發現A童身上時常出現新舊不明傷痕，更徵A母對於A童平日遭虐之實情，絕無不知之可能。再參以A母經警方示以A童全身多重鈍器傷時，竟然徒稱：我們（其與被告）不動手打小孩，我不知道A童的傷怎麼來的，有可能是她自己鬧脾氣躺在地上哭喊以背部撞地板造成云云（警卷第11頁），欲以明顯與客觀傷勢不符之說詞，加以輕描淡寫帶過，更見其隱瞞事實之情。由此益徵A童外公前揭所證前往質問A母關於A童傷勢時，卻遭A母推稱不知且拒絕探視搬家避不見面等情，確屬真實；更堪見A童所證：爸爸打我時，媽媽有看到也知道，如果太吵就會把妹妹抱走（警卷第18頁）、媽媽有跟爸爸說要打不要用棍子打，因為會造成一條一條傷痕，要用拖鞋跟手打，怕我會跑去社會局告狀，但爸爸不會聽媽媽講，他還是照樣會拿棍子打等語（他卷第64頁），洵可採信。可知A母絕非不知實情，反而是明知A童長期受虐，卻仍然縱容被告毆打A童、使之挨餓。A母身為人母，未盡保護A童之責，反而縱容被告所為，有虧母職，甚屬顯然，其上開迴護被告之詞，毫無可採。

　㈦綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠查刑法第286條之妨害兒少發育罪規定，於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行（同次修法並增訂刑法第10條第7項有關凌虐之定義），而被告本案行為時間起於107年10月20日至108年5月前之某日開始，迄於109年9月16日為止，其凌虐行為具有持續性而屬接續犯，是其接續犯行雖起於舊法時期，然已橫跨至新法生效施行後始終了，即應逕予適用修正後規定論處，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決、89年度台非字第186號判決意旨參照），合先敘明。

　㈡按凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為，刑法第10條第7項定有明文。該條文之立法理由亦載明，「凌虐」係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內，是倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為常具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立刑法第286條之犯罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。

　㈢查被告以上開方式長期對A童食不使飽、時予毆打、掐頸成傷，已妨害A童身體自然發育並影響身心發展，核屬凌虐行為無疑，有別於一時偶然之毆打成傷，是被告縱凌虐被害人成傷，揆諸上開說明，依法規競合之特別關係法理，適用刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪之特別規定（即狹義規定）論處，並於該罪中評價傷害結果為已足，不再另論刑法第277條第1項之普通傷害罪。核被告所為，係犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。至檢察官起訴書認被告所為掐頸行為另構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪一節，尚屬不能認定，有如前述，惟該掐頸行為核屬被告凌虐A童行為之一部，而為原起訴被告犯妨害幼童發育罪之效力所及，就此部分尚無庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告自107年10月20日至108年5月前之某日開始，迄於109年9月16日為止，以上開各種方式對A童施以凌虐之行為，其凌虐之舉動雖有多次，但被害人單一，被告主觀上亦應係基於同一凌虐幼童之犯意，應僅論以接續犯之一罪。另被告為A童之繼父，有如前述，2人間有家庭暴力防治法第3條第3款所定現為直系姻親之家庭成員關係，被告對A童故意實施身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍依刑法之規定予以論罪科刑。又刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪已將「對於未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是被告本案所為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無庸再依該條項前段之規定加重其刑。

　㈣另被告所犯刑法第286條第1項妨害幼童發育罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，相較於成年人對兒童犯傷害罪之情形，依適用刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之結果，有期徒刑部分之法定刑上限可達「7年6月」，反而高於前揭刑法第286條第1項之法定刑度，因此造成情節較重之特別規定（對兒少長期凌虐），其法定刑度反而較情節較輕之一般規定（對兒少一時傷害）為輕之不合理結果，惟此係刑法第277條、第286條於108年5月29日修正時，立法者未就法定刑度做全盤合理考量所致，應屬立法疏漏，當以修法方式處理（即刑法第286條第1項之法定刑上限應提高至7年6月以上），本院不能為遷就上開立法疏漏，反而悖於法條競合特別關係之法理，就長期凌虐兒少之特別情形，改依傷害兒少之一般規定論罪或改以2罪為想像競合關係論處，是被告所為自仍應以刑法第286條第1項規定論罪，附此敘明。

　㈤爰審酌被告身為A童繼父，自願承擔主要照顧A童之責任，竟未能善盡保護教養之責，反而以上開方式長年凌虐A童，除使A童受有上開身體傷害、遭掐頸時深感窒息恐懼，更使A童長期處於飢餓狀態而承受巨大身體痛苦，並因不堪飢餓而需以偷竊、乞食或在垃圾桶翻找剩食之方式維生，嚴重影響其身心發展。且參以A童外公於本院證稱：我從110年8月25日把A童接回來住，剛帶回來前2個月的時候，晚上A童睡覺作夢時會哭喊「不要打我、不要打我」，我們問她的時候，A童也不太敢講，就會很怕，她總是會跟我講說「阿公，你會不會又把我帶回去爸爸那邊」，我說「不會，我絕對不會」等語（本院卷一第205至206頁），可知A童除受有肉體可見之有形傷害外，其心理所受無形創傷更為巨大，縱脫離受虐處境後已時隔1年，仍然餘悸猶存，足認被告犯行時間既長，使A童承受痛苦亦深，影響兒童身心甚鉅，所為應予高度嚴厲譴責。再審諸被告飾詞否認犯行之情形：於偵查中原諉稱A童身上傷痕及頸部掐痕均係A童自殘造成云云（警卷第4至5頁），遭羈押後提出自白信件承認說謊，坦承對A童掐頸、打小腿等情表示懺悔以求交保，惟出庭時仍辯稱只是嚇嚇A童，且否認A童身體傷勢為其造成云云（偵一卷第207至212、215至216頁）。案經起訴後，原委由辯護人就起訴書所載毆打凌虐A童犯行具狀認罪（訴狀上蓋有被告印文，本院卷一第63、73頁），惟於本院開庭審理時又否認全部犯行，甚至辯稱為了教訓A童在外偷竊（偷食物）及說謊（謊稱沒有偷竊）才掐A童脖子云云（本院卷第98至99頁），然A童係遭被告長期刻意食不使飽，有如前述，已可見被告絕非出於任何管教之正當目的，而係出於虐童之純然惡意，否則絕無使A童長期挨餓羸瘦至此之可能，而A童因飢餓難耐，方以乞食、偷竊、甚至翻找垃圾桶剩食等違背人性尊嚴之方式以維生存，其始作俑者正為被告本人，詎料被告不但未有絲毫反省歉咎之意，反而大言不慚自居管教者之高度欲正當化其掐頸行為，推諉己過，其犯後態度誠屬惡劣，自應予以相當處罰，方足以適正評價被告犯行之主、客觀不法程度，並彰顯保護兒少之立法意旨。兼衡被告犯罪之動機、行為持續之期間、所用手段、造成被害人A童身心危害之程度、A童目前由A童外公擔任監護人，並停止A母全部親權，有臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）110年度家調裁字第111號裁定附卷可參（本院卷一第363至366頁）、被告因本件家庭暴力行為經法院核發保護令命接受處遇計畫之執行及評估情形，有高雄少家法院109年度司暫家護字第463號民事暫時保護令、110年度家護字第104號民事通常保護令、高雄市政府衛生局111年5月10日函暨所附個案匯總報告書、家庭暴力相對人審前鑑定報告書、家庭暴力加害人完成處遇計畫報告書、心理輔導紀錄表、親職教育輔導紀錄表等件在卷可參（本院卷一第299至341、355至357、359至362頁）、被告與被害人之關係（被告為A童繼父、案發時被告為A童主要照顧者，負有保護管教之責，A童則年幼有賴家長照顧，在家中處於無人求助之弱勢處境、案發後被告與A童已無往來）、社工陳述A童於安置期間之生活及發育狀況（本院卷一第220頁）、被告自陳目前從事貨車司機工作、與A母仍為夫妻關係並共同另育有一女（108年12月生）之家庭生活狀況、高職畢業之智識程度、無前科之素行、A童監護人即A童外公表示應予被告嚴厲制裁、受到應有懲罰（本院卷一第220頁、本院卷二第39頁）、檢察官參酌告訴人高雄市政府關於量刑之意見後為具體求刑（就掐頸部分原認涉嫌殺人未遂，具體求刑6年以上，就其餘凌虐犯行，具體求刑2年6月以上，本院卷二第40至41頁）、被告及辯護人均請求從輕量刑（但仍否認全部犯行，本院卷二第41至42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、本案不得宣告緩刑

　　辯護人雖請求給予被告緩刑以改過自新等語（本院卷二第41頁）。惟被告經本院審酌其犯罪一切情狀後，宣告如主文所示之刑已逾2年，形式上已不符刑法第74條第1項之緩刑要件。再參以被告本案犯罪期間既長、行為手段危害A童身心發展甚鉅，情節嚴重，依其犯罪情節，自應確實執行刑罰，方能維持法秩序。況被告犯後辯解多端，或謊稱係A童自殘、或辯稱只有打小腿、輕輕掐脖子云云避重就輕、或稱出於管教目的試圖美化自己犯行等情，均如前述。甚至被告在前揭民事保護令事件中，於審前鑑定及接受處遇計畫執行時均稱「對受害人做出幾近傷害受害人生命的行為，個案（按即被告）對此感到羞愧」、「其對自身的暴力行為亦感到相當的懊惱與後悔」等語，有上開家庭暴力相對人審前鑑定報告書、家庭暴力加害人完成處遇計畫報告書在卷可參（本院卷一第307、311頁），似有悔意，但經本院數次確認被告答辯真意（本院卷一第96至97頁、本院卷二第43頁），其又全盤否認犯行，辯稱A童挨餓受虐均與其無關，不知A童傷勢從何而來云云，可見被告面對同一事實，卻根據不同訴訟階段，採取不同策略而為相異不同陳述，顯在玩弄訴訟技巧以圖規避卸責，難認有真實悔意。為避免虐童案件類型之被告心存算計抱持僥倖，以為縱曾多方辯解飾卸，只要最後口稱認罪表示後悔云云即可獲得輕判或緩刑，本院認為對被告絕不宜給予緩刑宣告，以免姑息養奸，並正法紀。

五、沒收

　　卷內扣案物均與被告犯行無關，不予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知

　　除上開經本院論罪科刑之被告犯行外，檢察官起訴書認為被告自「107年10月20日起」開始本案犯行、所用凌虐手段包含「以雙手握住A童兩隻小腿，使其頭部朝下，呈倒立姿態懸空數分鐘，使A童因頭部充血而頭痛，或使A童之頭部撞擊到地板」、除掐頸外尚有「向上托起，使A童雙腳離地」、造成A童「身高成長曲線小於3%」、「頭面部右顳部瘀傷3.5*2.5公分、右眉部擦傷2*0.6公分」、「後頸部長條狀勒痕（4.2公分長）」之妨害發育或受傷結果等節，均屬不能認定，業據本院說明如前，就此部分不能為有罪宣告，惟與上揭經本院認定有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　29　　日

                  刑事第七庭  審判長  法  官  林柏壽

                                      法  官  李宜穎

                                      法  官  陳力揚

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  吳采蓉

附錄本判決論罪科刑法條：　　　　

刑法第286條

對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。

意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。

犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。

附表：