PRINCIPIOS, CRITERIOS Y RECOMENDACIONES JURÍDICAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN RÉGIMEN DE CAUDALES AMBIENTALES EN COSTA RICA Mario Peña Chacón UNESCO 2016  Contenido 1.DEFINICIÓN JURÍDICA DE CAUDAL AMBIENTAL 2 2. INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL (SOFT LAW) APLICABLES 3 3. INSTRUMENTOS DE POLÍTICA REGIONAL Y NACIONAL 7 4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE CAUDALES AMBIENTALES 9 5. PRINCIPIOS AMBIENTALES Y DE LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO APLICABLES A LOS REGÍMENES DE CAUDALES AMBIENTALES 11 5.1. Principios ambientales. 11 5.2. Principios Dublín 1992 sobre Agua y Desarrollo Sostenible 12 5.3. Principios contenidos en los proyectos de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico que se encuentran actualmente en la corriente legislativa 13 6. CRITERIOS APLICABLES. 14 6.1. Criterios para la conservación y uso sostenible del recurso 14 6.2. Criterios para determinar el procedimiento y metodología de cálculo de caudales ambientales 14 6.3. Cualidades que debe tener un régimen de caudales ambientales según la Declaración de Brisbane de 2007 15 7. LÍMITES 16 8. AUTORIDADES COMPETENTES 17 8.1. Autoridad competente para establecer procedimiento y metodología de cálculo de caudales 17 8.2. Autoridad competente para determinar el caudal requerido en cada cuerpo de aguas 17 9. RECOMENDACIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE REGÍMENES DE CAUDALES AMBIENTALES 18 BIBLIOGRAFÍA 21 1.DEFINICIÓN JURÍDICA DE CAUDAL AMBIENTAL Debido a que la legislación ambiental de carácter interno carece de una definición de caudal ambiental, para su conceptualización debe acudirse al derecho internacional ambiental, El derecho internacional ambiental es de obligado acatamiento y plena ejecutoriedad, incluso los instrumentos internacionales no ratificados (Voto constitucional 3705-1993) en tanto la formulación de su texto no exija de un desarrollo legislativo posterior. Sus normas son imperativas, por lo que los jueces están obligados a aplicarlas en forma automática, junto con la Constitución, los códigos y la demás normativa del país. Se trata de legislación plenamente aplicable y de exigibilidad judicial directa. (Votos constitucionales: 6240-1993 y 2485-1994) específicamente a la Declaración de Brisbane del año 2007: La Declaración de Dublín sobre el agua y el desarrollo sostenible se dio como conclusión de la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (CIAMA), llevada a cabo en la ciudad de Dublín entre el 20 y el 31 de enero de 1992, una reunión técnica previa a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) que se desarrolló en Rio de Janeiro en junio de 1992. En la sesión de clausura se adoptó la llamada Declaración de Dublín sobre Agua y Desarrollo Sostenible. Los caudales ambientales son los flujos de agua, el momento de aplicación y la calidad del agua precisos para mantener los ecosistemas de agua dulce y de estuarios, así como los medios de subsistencia y bienestar de las personas que dependen de tales ecosistemas. En esa misma línea, los dos proyectos de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico Expedientes legislativo número: 17742 y 20212. que actualmente se encuentran en la corriente legislativa definen caudal ambiental de la siguiente forma: La cantidad de agua, expresada en términos de magnitud, duración, época y frecuencia del caudal específico y la calidad de agua expresada en términos de rangos, frecuencias y duración de la concentración de parámetros claves que se requieren para mantener un nivel técnicamente justificado de salud en el ecosistema y en las condiciones socio-económicas y culturales. Como elementos claves del concepto caudal ambiental es posible señalar los siguientes: Cantidad Calidad Salud del ecosistema Condiciones socio económicas y culturales 2. INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL (SOFT LAW) APLICABLES Forman parte del soft law o derecho blando del Derecho Internacional todas aquellas resoluciones y declaraciones de principios emanadas de Conferencias y Organismos Internacionales. Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programáticas, las cuales disponen como los Estados deberían actuar, careciendo de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente. El soft law no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales (hard law) para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados. De conformidad con los votos constitucionales 5893-1995, 2988-1999, 10693-2002, 10540-2013, el soft law o derecho blando del derecho internacional ambiental, forma parte del bloque de constitucionalidad costarricense, entre ellas la Declaraciones de Estocolmo 72, Río 92, Carta Mundial de la Naturaleza, Declaración sobre derecho al desarrollo, Agenda XXI, Río+20, Objetivos de Desarrollo Sostenible, Declaración de Brisbane, etc. Es importante destacar que la Sala Constitucional. desde sus inicios, ha fundamentado sus sentencias de amparo y de control de constitucionalidad utilizando derecho internacional ambiental, tanto soft como hard law y de manera sistemática ha declarado la inconstitucionalidad/inconvencionalidad de normas internas de rango inferior (leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, etc.) por encontrarse en contraposición del derecho internacional ambiental. (Votos constitucionales: 2988-1999, 8098-2007, 8075-2008) INSTRUMENTO OBJETIVO/RECOMENDACIÓN META Objetivos de Desarrollo Sostenible 2030 de las Naciones Unidas Objetivo 6: Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos. Objetivo 15: Promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y frenar la pérdida de diversidad biológica: -Para 2030, aumentar sustancialmente la utilización eficiente de los recursos hídricos en todos los sectores y asegurar la sostenibilidad de la extracción y el abastecimiento de agua dulce para hacer frente a la escasez de agua y reducir sustancialmente el número de personas que sufren de escasez de agua. -Para 2030, poner en práctica la gestión integrada de los recursos hídricos a todos los niveles, incluso mediante la cooperación transfronteriza, según proceda -Para 2020, proteger y restablecer los ecosistemas relacionados con el agua, incluidos los bosques, las montañas, los humedales, los ríos, los acuíferos y los lagos. Apoyar y fortalecer la participación de las comunidades locales en la mejora de la gestión del agua y el saneamiento -Para 2020, velar por la conservación, el restablecimiento y el uso sostenible de los ecosistemas terrestres y los ecosistemas interiores de agua dulce y los servicios que proporcionan, en particular los bosques, los humedales, las montañas y las zonas áridas, en consonancia con las obligaciones contraídas en virtud de acuerdos internacionales. Declaración Río+20 “El Futuro que queremos” de las Naciones Unidas Agua y saneamiento Biodiversidad Desertificación, degradación de la tierra y sequía 119. Reconocemos que el agua es un elemento básico del desarrollo sostenible pues está estrechamente vinculada a diversos desafíos mundiales fundamentales. Reiteramos, por tanto, que es importante integrar los recursos hídricos en el desarrollo sostenible y subrayamos la importancia decisiva del agua y el saneamiento para las tres dimensiones del desarrollo sostenible. 122. Reconocemos que los ecosistemas desempeñan una función esencial en el mantenimiento de la cantidad y la calidad del agua y apoyamos las iniciativas de protección y ordenación sostenible de esos ecosistemas emprendidas dentro de las fronteras nacionales de cada país. 197. Reafirmamos el valor intrínseco de la diversidad biológica, así como los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y el papel primordial que desempeña en el mantenimiento de ecosistemas que prestan servicios esenciales, que son bases fundamentales para el desarrollo sostenible y el bienestar humano. Reconocemos la gravedad de la pérdida mundial de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas y ponemos de relieve que socavan el desarrollo mundial, afectan a la seguridad alimentaria y la nutrición, el abastecimiento de agua y el acceso al agua, la salud de los pobres del medio rural y de los pueblos de todo el mundo, incluidas las generaciones presentes y futuras. Esto resalta la importancia de conservar la biodiversidad, reforzar la conectividad del hábitat y consolidar la resiliencia de los ecosistemas Observamos la importancia de mitigar los efectos de la desertificación, la degradación de la tierra y la sequía, en particular mediante la preservación y desarrollo de los oasis, la restauración de tierras degradadas, la mejora de la calidad del suelo y de la ordenación de los recursos hídricos, a fin de contribuir al desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza. En este sentido, alentamos y reconocemos la importancia de las asociaciones e iniciativas para salvaguardar los recursos terrestres. También alentamos al desarrollo de la capacidad, los programas de extensión de la formación y los estudios e iniciativas científicos encaminados a aumentar la comprensión y concienciar sobre los beneficios económicos, sociales y ambientales de las políticas y prácticas de ordenación sostenible de la tierra. Declaración de Brisbane 2007 Acciones para restaurar y mantener los caudales ambientales: -Evaluar las necesidades de flujo de agua del medio ambiente en todas partes e inmediatamente. -Integrar la gestión del caudal medioambiental en cualquier aspecto de gestión del territorio y del agua. -Establecer marcos institucionales. -Integrar la gestión de la calidad del agua. -Implicar activamente a todos los partícipes. -Poner en práctica y hacer obligatorias normas sobre caudales medioambientales. -Identificar y conservar una red mundial de ríos de curso libre. -Capacitar -Aprender haciendo 3. INSTRUMENTOS DE POLÍTICA REGIONAL Y NACIONAL Costa Rica cuenta con una serie de políticas ambientales de carácter regional desarrolladas por el Sistema Centroamericano de Integración Económica (SICA) y su Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD), así como políticas de carácter interno que la obligan a implementar regímenes de caudales ambientales. Instrumento Lineamiento Estrategia centroamericana para la GIRH Objetivo estratégico Procurar el uso sostenible del agua, incorporando las necesidades antrópicas y ecosistémicas. Lineamientos: Propiciar la protección y conservación de los bienes y servicios hidrológicos que proveen los ecosistemas Mejorar la gobernabilidad del recurso hídrico a través del desarrollo y fortalecimiento de los marcos normativos e institucionales. Determina los principios que regirán la política nacional en materia de gestión de los recursos hídricos, y deberán ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes (Decreto Ejecutivo 30740) Principio 5: Debe reconocerse la función ecológica del agua como fuente de vida y de sobrevivencia de todas las especies y ecosistemas que dependen de ella. Principio 8. El Ministerio de Ambiente y Energía ejerce la rectoría en materia de recursos hídricos. La gestión institucional en este campo debe adoptar el principio precautorio o in dubio pro natura. Política Nacional de GIRH 5.1.1.3. Enfoque ecosistémico e integral del manejo del agua. La gestión eficaz de los recursos hídricos requiere un enfoque integrado que concilie el desarrollo económico, social y la protección de los ecosistemas naturales. El manejo del recurso hídrico se realizará valorando y respetando su relación con los ciclos naturales de los ecosistemas de soporte conectados con las cuencas hidrológicas, para asegurar su disponibilidad y calidad. 5.1.1.4 Prioridad del uso del agua para consumo humano. En caso de reducción de la cantidad, calidad, continuidad o conflictos entre los diversos usos, debe prevalecer el uso del agua para consumo humano sobre los otros aprovechamientos, como elemento de protección de la salud pública. 5.4.1 Recurso A. Garantizar la seguridad hídrica nacional mediante la gestión sostenible y eficiente de la cantidad y calidad del recurso, en beneficio de la sociedad y los ecosistemas 5.5.4.1. Asegurar la conservación, protección del recurso hídrico, en la cuenca hidrológica para el desarrollo humano, presente y futuro. 5.5.4.2. Asegurar que prevalezcan en el manejo de recurso hídrico los principios precautorio y preventivo, para lograr optimizar el beneficio económico, social y ambiental en forma sostenible 5.5.4.3. Asegurar la utilización racional del agua para permitir su distribución equitativa y la reducción de la vulnerabilidad social, ambiental y económica Plan Nacional para la GIRH Tema 8.3.2.2. Cambio Climático Objetivo: Desarrollar capacidades en la gestión del recurso hídrico para adaptar al país y reducir la vulnerabilidad al cambio climático Acciones inmediatas: F. Establecer normativa en materia de Caudal Mínimo Remanente (caudal ambiental). Plan Nacional de Energía Eje 4.2. Actualizar normativa ambiental Acción: Analizar criterios y métodos de evaluación, incluyendo impactos acumulativos y caudales de compensación Mejorar la confiabilidad de los EsIA 4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE CAUDALES AMBIENTALES A partir del año 2006, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre caudales ambientales al resolver conflictos entre distintos usuarios del recurso hídrico, consolidando una línea jurisprudencial Votos: 13461-2006, 8486-2014, 2065-2016 y 3167-2016. por medio de la cual pretende armonizar la protección del ambiente con el desarrollo de actividades productivas, a través de la aplicación de los principios ambientales de prevención, precaución y objetivación. NÚMERO DE VOTO EXTRACTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 13461-2006 de las 10:20 horas del 08/09/2006, Sala Constitucional Considerando VI: Sobre el Caudal Mínimo Remanente y el Principio Precautorio: “Estima este Tribunal que el CMR o caudal ecológico, constituye un caudal de reposición o de mantenimiento, de manera que una concesión de aprovechamiento de agua para la generación de energía eléctrica no implique que el cauce del río se quede seco y, más bien, procurar garantizar el flujo de una cantidad mínima de agua en el cauce del río aprovechado. Ese caudal mínimo o remanente es el necesario para el equilibrio y sostenimiento del ecosistema, la flora y la fauna de una corriente de agua. Conforme con lo expuesto, es deber de las autoridades del MINAE velar porque los proyectos hidroeléctricos privados sean desarrollados bajo criterios de sostenibilidad, de manera que se procure por la generación de energía mediante fuentes limpias y renovables, que los proyectos sean desarrollados bajo principios de eficiencia económica-financiera y, principalmente, que exista un manejo integrado del recurso hídrico de manera que haya retribución al medio ambiente”. (El subrayado no es del original) 8486-2014 de las 9:05 horas del 13/06/2014, Sala Constitucional “Independientemente de las consideraciones que se tengan en relación con el denominado “caudal ecológico” que debe respetarse como mínimo (caudal que algunos fijan en 10%); lo cierto es que la concesión autorizada tanto por la Dirección de Aguas del MINAE como por la SETENA podría tener un evidente impacto ambiental, por cuanto apenas se va a dejar libre una sexta parte del total del caudal perteneciente al Río Veracruz en la estación seca. Por otra parte, no hay prueba, ni existe certeza científica, si el otorgamiento de una concesión por un caudal de 163.23 litros por segundo, sobre el Río Veracruz pueda causar un desequilibrio ecológico significativo que pueda afectar el medio ambiente y el hábitat de especies como la nutria, o perro de agua -especie amenazada de extinción- y el pez machín, de complejos hábitos migratorios. Tampoco hay prueba, ni existe certeza científica, si el flujo remanente de caudal autorizado de una concesión por un caudal de 163.23 litros por segundo, sobre el Río Veracruz, de menos de un tercio del total, pueda o no comprometer el equilibrio ecológico sobre el Río Veracruz. “Este Tribunal Constitucional no es el llamado a revisar, técnicamente, cuál es el caudal apropiado para ser concesionado de conformidad con los aforos realizados en el Río Veracruz; mucho menos para determinar cuál es el porcentaje idóneo mínimo que se debe respetar en los ríos nacionales como “caudal ecológico”. Pero sí se encuentra llamada esta Sala a tutelar aquellas situaciones evidentes y groseras que perjudiquen el medio ambiente. En la especie, no hay duda que la autorización de la concesión por 163.23 litros por segundo, por un periodo de 10 años, sobre el Río Veracruz resulta abiertamente grosera, pues se trata de una gran cantidad de litros por segundo que se extraerán sin siquiera haberse realizado los estudios ambientales correspondientes a efectos de determinar la sostenibilidad ambiental del proyecto.” (El subrayado no es del original) 5. PRINCIPIOS AMBIENTALES Y DE LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO APLICABLES A LOS REGÍMENES DE CAUDALES AMBIENTALES 5.1. Principios ambientales. Los principios del derecho ambiental han sido ampliamente desarrollados por el derecho internacional ambiental, el derecho interno y por la jurisprudencia constitucional, entre ellos es posible destacar los siguientes: Principio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas. Principio precautorio o in dubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. Principio de interés público ambiental: El uso de los elementos de la biodiversidad deberá garantizar las opciones de desarrollo de las futuras generaciones, la seguridad alimentaria, la conservación de los ecosistemas, la protección de la salud humana y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos. Principio de integración: La conservación y el uso sostenible de la biodiversidad deberán incorporarse a los planes, los programas, las actividades y estrategias sectoriales e intersectoriales, para los efectos de que se integren al proceso de desarrollo.  Principio contaminador pagador/reparación integral: Quien ocasione daños al ambiente y/o al recurso hídrico deberá reponerlos a su estado anterior. Cuando ello no sea posible, procederá a mitigarlo sin menoscabo de su deber de compensar o indemnizar los daños y perjuicios producidos a terceros o a la sociedad. Principio de participación pública: El mejor modo de trata las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. Principio de progresividad y prohibición de retroceso: El principio de prohibición de retroceso ambiental implica que las políticas, la normativa y la jurisprudencia no deben ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad, por ello la nueva política, norma o sentencia, no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad. En contraste, el principio de progresión o progresividad, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en “progreso” o “mejora continua en las condiciones de existencia”; aquí el imperativo manda “hacer”, el Estado debe “moverse hacia delante” y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas sostenidas, graduales y escalonadas. Objetivación de la tutela ambiental: Consiste en la obligación de acreditar, medie estudios técnicos y científicos, la toma de decisiones en materia ambiental, ya sea en relación con actos administrativos individuales o disposiciones de carácter general, tanto legales como reglamentarias, reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación en donde pueda resultar afectado el ambiente, con estudios técnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivos que garanticen el menor impacto ambiental posible. 5.2. Principios Dublín 1992 sobre Agua y Desarrollo Sostenible La Declaración de Dublín sobre el agua y el desarrollo sostenible se dio como conclusión de la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (CIAMA), llevada a cabo en la ciudad de Dublín entre el 20 y el 31 de enero de 1992, una reunión técnica previa a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) que se desarrolló en Rio de Janeiro en junio de 1992. En la sesión de clausura se adoptó la llamada Declaración de Dublín sobre Agua y Desarrollo Sostenible y con ella los cuatro principios de la gestión integrada del recurso hídrico: Principio Nº 1 – El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente Principio Nº 2 – El aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles. Principio Nº 3 – La mujer desempeña un papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y la protección del agua. Principio Nº 4 – El agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico. 5.3. Principios contenidos en los proyectos de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico que se encuentran actualmente en la corriente legislativa ARTÍCULO 2.- Principios generales Los siguientes principios generales fundamentan la tutela del agua: Derecho humano de acceso al agua potable y al saneamiento. El acceso al agua para consumo humano en cantidad y calidades adecuadas y al saneamiento son derechos humanos fundamentales del ser humano. Valor social: el agua es un bien esencial e indispensable para la vida de los seres vivos y para todas las actividades del ser humano en sociedad y su interacción con el ciclo hidrológico. Valor cultural: el agua es un bien cultural y en su gestión deberá considerarse las prácticas tradicionales y la cosmovisión de los pueblos indígenas, Valor económico: el agua tiene un valor económico diferenciado en todos los diversos usos a los que se destina, incluidas las actividades productivas o de contenido económico. Uso múltiple. El Estado reconoce que el agua es un recurso de uso múltiple, cuyo acceso es universal, solidario y equitativo. Aprovechamiento sostenible. El aprovechamiento del agua debe realizarse de manera eficiente, utilizando infraestructura y tecnología adecuadas, para evitar su agotamiento, desperdicio y contaminación. Deber de informar. Las autoridades competentes y las municipalidades tienen la obligación de informar a la población por medios idóneos sobre las condiciones de calidad y cantidad del agua, y de la gestión integral del mismo. Equidad de género. El Estado, las municipalidades y las demás instituciones públicas, procurarán la participación equilibrada de hombres y mujeres en el abastecimiento, gestión, uso, aprovechamiento y protección del agua. Daño Ambiental: Quien ocasione daños al recurso hídrico o a los ecosistemas asociados a éste, deberá reponerlos a su estado anterior. Cuando ello no sea posible, procederá a mitigarlo sin menoscabo de su deber de compensar o indemnizar los daños y perjuicios producidos a terceros o a la sociedad. Gestión integrada del recurso hídrico. La gestión del agua, el suelo, los ecosistemas y los recursos relacionados, deberán estar coordinados con el fin de maximizar el bienestar social y económico resultante de manera equitativa, sin comprometer la sostenibilidad de los ecosistemas vitales. Integración de las aguas y los ecosistemas. La planificación hídrica debe contemplar en forma integrada el ciclo hidrológico en todas sus manifestaciones atmosféricas, superficiales y subterráneas, así como el ciclo hidrosocial. Para ello se debe valorar y respetar la función y los servicios de los ecosistemas, así como asegurar la sostenibilidad económica y la gestión integral del recurso hídrico. 6. CRITERIOS APLICABLES. 6.1. Criterios para la conservación y uso sostenible del recurso Tal y como lo estipulan los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 del 04 de octubre de 1995, para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico. Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse: En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico. En el aprovechamiento de cualquier componente del régimen hídrico. En la realización de obras de desviación, trasvase o la modificación de cauces. En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho. 6.2. Criterios para determinar el procedimiento y metodología de cálculo de caudales ambientales De conformidad con los proyectos de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico y el Anexo V de la Directiva Comunitaria 2000/60/CE por la cual se establece el marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, la determinación de caudales ambientales debe considerar: La especificidad del ecosistema, de los organismos biológicos, de los usos o aprovechamientos de la cuenca y a su ubicación hidrológica. Los elementos que caracterizan el régimen hidrológico, incluyendo al menos los episodios de estiaje, el patrón estacional de los caudales de base, los episodios de crecida y las limitaciones de flujos máximos de los caudales de base. 6.3. Cualidades que debe tener un régimen de caudales ambientales según la Declaración de Brisbane de 2007 Siguiendo los pilares establecido en la Declaración de Brisbane y la doctrina desarrollada por Fernández Yusti, J.A., Martínez Santa-María, C., Magdaleno Mas, F., se establecen los siguientes requisitos en la definición de un régimen ambiental de caudales: Fernández Yusti, J.A., Martínez Santa-María, C., Magdaleno Mas, F., La instrucción de planificación ecológica y el régimen ambiental de caudales: principios, realidades y tareas pendiente, accesible en: https://www.researchgate.net/publication/264373658_La_instruccion_de_planificacion_hidrologica_y_el_regimen_ambiental_de_caudales_principios_realidades_y_tareas_pendientes Ambientalmente homologable: El régimen ambiental debe contemplar el Régimen Natural como estado de referencia, tratando de reproducir, atenuadas en magnitud, las pautas del régimen natural que tienen mayor significación en la integridad ambiental del ecosistema fluvial. Versátil: Con capacidad para ofrecer escenarios que permitan conciliar distintos niveles de integridad ambiental con rangos de uso de los recursos hídricos y con distintas situaciones hidrológicas -tanto las que pueden obtenerse a partir de las series históricas como las que se deriven de hipótesis de cambio climático-. Esos escenarios deben mantener los aspectos estructurales más importantes del régimen natural, aunque con distintas tasas de reducción de los caudales circulantes. El escenario de no acción debe ser también incluido y valorado ambiental, económica y socialmente (King & Brown, 2010). Demanda cuantificable: Cada escenario debe aportar información respecto al agua que requiere, tanto en cantidad como en sus patrones temporales. Esa información es relevante para el proceso de toma de decisiones, y es una cualidad del régimen ambiental que debe definirse con precisión y detalle. Aplicable: El régimen ambiental debe formularse para poder ser aplicado. Es necesario contar con los gestores de los recursos hídricos, con los protocolos de operación en las obras hidráulicas que manejan, para asegurar la aplicabilidad funcional de los escenarios ofrecidos. Debe acreditarse que es posible hacer las sueltas, en cantidad, tiempo y tasas de cambio, prescritas por el régimen ambiental (Acreman & Ferguson, 2010; King & Brown, 2010). Ambientalmente valorable: Es necesario aplicar índices que permitan valorar ambientalmente cada uno de los escenarios considerados. Conceptualmente lo más adecuado sería aplicar relaciones entre el escenario a valorar y la respuesta ecológica que su implementación tendría. Sin embargo, actualmente no existe un conjunto trasferible de relaciones cuantitativas precisas entre alteración del régimen y respuesta ambiental, aunque sí se puede asegurar que alteraciones del régimen de caudales inducen cambios ecológicos, y que el riesgo del cambio aumenta con la magnitud de la alteración (Poff & Zimmerman, 2010). Es por ello que la valoración ambiental de cada escenario se plantee comparando el régimen propuesto en el escenario con el RN, y que la “distancia” entre ambos regímenes se asuma como un indicador de la calidad ambiental del escenario. Identificar y valorar económicamente los bienes y servicios suministrados por el ecosistema fluvial: Es necesario identificar los bienes y servicios que el ecosistema fluvial ofrece, y en qué medida cada uno de los escenarios considerados -incluyendo el de no acción los mantiene. Es conveniente hacer una valoración económica de cada uno de los escenarios; de esa manera se pueden integrar esos bienes y servicios en la toma de decisiones con un nivel análogo al que es habitual en otros servicios derivados de la utilización de los recursos hídricos (National Research Council, 2005; Newcome et al., 2005; Pagiola et al., 2004; Pearce. et al., 2006; Korsgaard, 2006). Adecuado para la participación: En el proceso de concertación, donde se concilian usos, demandas, régimen concesional, normas de explotación y estado ecológico, es necesario disponer de alternativas –escenarios- ambientalmente homologadas, con una demanda cuantificada, que sean aplicables y con información objetiva sobre el estado ecológico que resultaría si cada uno de esos escenarios fuese finalmente aceptado y aplicado. Así, los responsables de la toma de decisiones dispondrán de elementos de juicio objetivos sobre los bienes y servicios proporcionados por el ecosistema fluvial, y las consecuencias ecológicas, económicas y sociales que conllevaría la implementación de cada uno de los escenarios considerados (Poff et al., 2010). Con un programa de gestión adaptativa: Es imprescindible que cualquier programa de implementación de caudales ecológicos incorpore un protocolo efectivo de gestión adaptativa, de manera que se monitorice adecuadamente la respuesta de los principales componentes y procesos del ecosistema, se asegure que la información recogida es interpretada, y que los resultados son utilizados para un uso ambientalmente más eficiente de los recursos destinados al régimen ambiental (Poff et al., 2003). 7. LÍMITES Tomando como base la definición de caudal ambiental de la Declaración de Brisbane y el contenido del derecho humano al agua potable y saneamiento, es posible afirmar que: El caudal ambiental debe considerarse como una restricción que se impone con carácter general al aprovechamiento del recurso hídrico. En caso de conflicto con el aprovechamiento para consumo humano, siempre prevalece este último. No se deben conceder ni prorrogar aprovechamientos que afecten al caudal ambiental determinado para cada cuerpo de agua, con excepción del uso para consumo humano. Únicamente en el caso de declaración de estado de déficit temporal, puede autorizarse el uso del caudal ecológico para consumo humano, hasta tanto se adopten las medidas emergentes para garantizar nuevamente el abastecimiento. 8. AUTORIDADES COMPETENTES 8.1. Autoridad competente para establecer procedimiento y metodología de cálculo de caudales Tanto el marco normativo (Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo) como la propia jurisprudencia constitucional, reconocen al Ministerio de Ambiente y Energía la rectoría sobre la administración y gestión del recurso hídrico mediante la Dirección de Aguas. Lo anterior sin menoscabo de las existencia de un gran número de instituciones centralizadas y descentralizadas con competencias ambientales. 8.2. Autoridad competente para determinar el caudal requerido en cada cuerpo de aguas De conformidad con los dos proyectos de Ley de GIRH, son los Consejos de Unidad Hidrológica, a través de los Planes Hídricos de Unidad Hidrológica El plan hídrico de unidad hidrológica es el marco de acción para la planificación y gestión integrada del recurso hídrico en cada unidad hidrológica, y considera las particularidades de cada una de las cuencas hidrológicas que la integran. En este plan se fijan las prioridades, los lineamientos, las metas y los indicadores de la unidad hidrológica, según el procedimiento establecido en el reglamento de esta ley; además, se incluye la priorización de los usos del recurso Este plan será revisado al menos cada cinco años, en función del comportamiento del balance hídrico nacional. (Proyectos de Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico), los encargados de determinar el caudal ambiental requerido en cada cuerpo de agua, a fin de satisfacer las necesidades mínimas permanentes del ecosistema, así como de la diversidad biológica asociada. Misma línea sigue el Texto Refundido de la Ley de Aguas de España, el cual dispone que los caudales ambientales deben ser fijados en los Planes Hidrológicos de cuenca, y que, para su establecimiento, los organismos de cuenca deben realizar estudios específicos para cada tramo de río. 9. RECOMENDACIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE REGÍMENES DE CAUDALES AMBIENTALES Tomando en consideración el Anexo V de la Directiva Comunitaria 2000/60/CE por la cual se establece el marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, la Declaración de Brisbane del 2007, la jurisprudencia constitucional, los proyectos de ley de gestión integrada del recurso hídrico, así como la doctrina jurídica especializada en el tema, en especial los autores españoles Sánchez Navarro y Martínez Fernández, Fernández Yusti, Martínez Santa-María, Magdaleno Mas, la adopción de un marco conceptual para la determinación de los caudales ambientales debería reconocer al menos los siguientes aspectos: 1. Las condiciones de referencia del río, incluyendo las características hidrológicas naturales, las condiciones naturales del cauce y sus riberas, comunidades biológicas de referencia, etc. 2. El estado actual del lecho y sus riberas (características del substrato, conectividad lateral, estructura y composición de las riberas, etc.), así como el estado actual de las comunidades biológicas según los parámetros biológicos especificados en la Directiva. 3. Identificar las alteraciones del régimen hidrológico, con especial atención a las causantes del cambio de las condiciones físicas del río y de sus comunidades biológicas. 4. Prescribir una propuesta de caudales ambientales que restaure los elementos necesarios del régimen hidrológico para alcanzar, tanto unas condiciones del hábitat adecuadas para las especies, como los procesos necesarios para mantener la dinámica ecosistémica. Las buenas prácticas en la determinación de los caudales ambientales deberían considerar los siguientes principios: Principio de prevención y precaución/ in dubio pro natura. A tenor de las incertidumbres derivadas de las limitaciones del conocimiento científico, este principio es de aplicación en el ámbito de la selección de métodos y criterios de cálculo de caudales ambientales, ya que: 1) existen claras evidencias científicas de los efectos ecológicos y geomorfológicos de la alteración del régimen de caudales sobre los ecosistemas y de los riesgos que éstos suponen para sus comunidades biológicas y 2) al no existir los conocimientos científicos suficientes para establecer con certeza unos caudales ecológicos que respondan a los objetivos ambientales perseguidos, los métodos y criterios han de ser con preferencia aquellos que proporcionen unas mejores garantías de conservación de los ecosistemas acuáticos. Se trata de hacer prevalecer la preservación de los ecosistemas acuáticos frente al riesgo de daños ambientales. Principio del mejor conocimiento disponible/objetivación de la tutela ambiental. Los métodos y criterios empleados deben ser revisados críticamente por científicos expertos en sus respectivas disciplinas, basándose en asunciones razonables y formuladas a partir de estudios consistentes (ejemplos de tales asunciones son el paradigma de río natural, la naturaleza tetradimensional de los ecosistemas acuáticos, etc.). Igualmente, las técnicas analíticas, los datos y las conclusiones deben ser adecuadamente considerados de acuerdo con el conocimiento científico existente, incluyendo en sus citas referencias a revistas científicas relevantes sin dudas de credibilidad dentro de la comunidad científica. Principio de la contextualización hidrológica. Bunn y Arthington (2002) sugieren cuatro importantes principios sobre el papel del régimen de caudales en la conservación de la biodiversidad: 1º) El régimen de caudales es el principal determinante del hábitat físico en los ecosistemas acuáticos, que en última instancia es el principal determinante de la composición biológica; 2º) Las especies acuáticas han evolucionado sus estrategias vitales principalmente en respuesta a sus regímenes hidrológicos naturales; 3º) El mantenimiento de los patrones naturales de conectividad lateral y longitudinal es esencial para la viabilidad de las poblaciones de numerosas especies acuáticas y 4º) La invasión y éxito de las especies introducidas se ve favorecida por la alteración de los regímenes hidrológicos. Principio de los objetivos finalistas. Tanto métodos como criterios empleados en el cálculo de caudales ambientales deben ser evaluados en función de su efectividad para cumplir las funciones ecológicas correspondientes. El objetivo último del régimen de caudales no es solamente su puesta en práctica, sino que su puesta en práctica permita alcanzar los objetivos ambientales para los que se diseñó. Debería liberarse el Registro de Concesiones de las concesiones caducas o no explotadas, así como eliminar y sancionar las tomas y captaciones “piratas” como paso básico para permitir la puesta en práctica del régimen de caudales ambientales. Principios del enfoque ecosistémico. Para conseguir una dinámica adecuada de los ecosistemas acuáticos que conserve o restaure la estructura y funcionamiento de los mismos, en la formulación de las propuestas de caudales ambientales se deben considerar los siguientes aspectos: 1) las propuestas de caudales ambientales deben formularse acorde al rango natural de variabilidad, evitando producir un desequilibrio más allá de su capacidad de recuperación; 2) Debe considerarse la variabilidad como una característica intrínseca de los ecosistemas. Los ecosistemas cambian, incluida la composición de las especies y la densidad de las poblaciones. La gestión debe adaptarse a estos cambios, destacando el papel central de un medio físico variable donde el régimen hidrológico es el factor clave y 3) Las propuestas de caudales ambientales deberán incluir adecuadamente todos los elementos y aspectos que caracterizan el régimen hidrológico, incluyendo al menos los episodios de estiaje, el patrón estacional de los caudales de base, los episodios de crecida o inundación y las limitaciones de flujos máximos de los caudales de base. Gestión adaptativa: Es fundamental llevar a cabo un seguimiento de los efectos prácticos del régimen de caudales establecido sobre el estado ecológico del ecosistema fluvial, aplicando el principio de gestión adaptativa, de forma que sea posible realizar correcciones a dicho régimen de caudales y garantizar el cumplimiento real de sus objetivos. Ésta es la mejor validación posible, dada la complejidad de funcionamiento de los sistemas naturales. Participación pública: La participación pública en la puesta en práctica de los caudales ambientales no debería limitarse a la información y consulta públicas de los nuevos planes de las demarcaciones, sino que debería partir de ópticas más amplias que consideren aspectos como los siguientes: a) Se debería involucrar activamente a los diferentes actores, reconociendo su contexto sociocultural y valorando su saber local, desde el convencimiento del importante papel de los caudales ambientales para el territorio y para sus gentes. Se deben promover estrategias de trabajo que permitan la participación de todos los interesados del sistema en las decisiones y no solamente los grupos de poder. Se debe igualmente fortalecer el concepto de cuenca, haciendo de la participación comunitaria el eje central de la planificación hidrológica, de forma que los caudales ambientales sean realmente asumidos e implementados. b) Partiendo de la base de que existen concesiones sobre el uso del agua reconocidas y amparadas por la ley, se deben encontrar los mecanismos de diálogo y concertación necesarios para que los caudales ambientales definidos en el proceso de planificación puedan circular por los ríos cumpliendo las funciones ecológicas para las que fueron diseñados. c) Los métodos utilizados deben permitir la formulación de escenarios que relacionen los regímenes de caudales con la consecución de objetivos ambientales concretos, considerando la normativa vigente (hábitats y especies protegidas, áreas silvestres protegidas, etc.). d) Cada propuesta de caudales ambientales debería ser simulada en el sistema de explotación, de tal forma que pueda evaluarse, en términos cuantitativos y para conocimiento de todos, su impacto en la satisfacción del resto de las demandas. Igualmente deberían realizarse estudios de coste-eficacia sobre las distintas opciones para implementar el régimen de caudales ambientales, con el fin de seleccionar las más efectivas y evitar costes desproporcionados. Control y fiscalización: Deben potenciarse las labores de vigilancia y control de los cuerpos de aguas y del cumplimiento de las condiciones de las concesiones y autorizaciones existentes. Se ha de potenciar, en términos cuantitativos y de calidad de la formación, tanto el personal de vigilancia en labores de campo como el personal técnico dedicado a la evaluación de concesiones, tramitación de expedientes sancionadores, etc. BIBLIOGRAFÍA Fernández Yusti, J.A., Martínez Santa-María, C., Magdaleno Mas, F., La instrucción de planificación ecológica y el régimen ambiental de caudales: principios, realidades y tareas pendiente, accesible en: https://www.researchgate.net/publication/264373658_La_instruccion_de_planificacion_hidrologica_y_el_regimen_ambiental_de_caudales_principios_realidades_y_tareas_pendientes Guevara Torres, E. Rodríguez Pérez, C., Caudales ambientales, necesidad de su reconocimiento y lineamientos básicos para su regulación en Costa Rica, tesis para optar por el grado de licenciatura en derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013. Peña Chacón, M., "Derecho ambiental efectivo", Programa Posgrado en Derecho, Universidad de Costa Rica, primera edición, San José, Costa Rica, 2016. Peña Chacón, M. “Gestión Integrada del Recurso Hídrico en la legislación costarricense” Editorial Investigaciones Jurídicas S.A, primera edición, 2008. Sánchez Navarro, R., Martínez Fernández, J. Los caudales ambientales: diagnóstico y perspectivas, Panel Científico técnico de seguimiento de las políticas de aguas, Universidad de Sevilla – Ministerio de Medio Ambiente, accesible en: https://www.unizar.es/fnca/varios/panel/12.pdf Dyson, M., Bergkamp, G., Scanlon, J., (eds) 2003. Caudal. Elementos esenciales de los caudales ambientales. Tr. José María Blanch. San José, C.R.: UICN-ORMA.