La decisión de Facebook y Twitter de, primero, borrar algunos mensajes y, luego, suspender las cuentas de Trump en sus redes sociales ha provocado un debate sobre si ha sido una decisión acertada e, incluso, si ha sido una decisión legal. Pero nadie se ha preguntado sobre qué consecuencias tendrían estas empresas, en el caso de haber tomado una decisión -y realizado un acto- ilegal.
Sólo nos ha llegado una noticia de Polonia, sin confirmar, que decía que: “Está previsto que se apruebe una ley en Polonia que multaría a las firmas de Big Tech con 2,2 millones de dólares cada vez que censuren inconstitucionalmente el discurso legal en línea. Según sus disposiciones, los servicios de redes sociales no podrán eliminar contenido o bloquear cuentas si no infringen la ley polaca”.
Lo cual me hace retomar un tema que ya he tratado aquí en alguna otra ocasión: si la Constitución consagra el Derecho Fundamental a la Libertad de Expresión al mismo nivel que los otros Derechos Fundamentales del Título I, como pueden ser los derechos al honor, a la intimidad, personal y familiar, y a la propia imagen, ¿por qué no hay un delito específico contra aquélla, igual que hay contra éstos?
La Constitución y las redes sociales
Aunque parezca de Perogrullo, no viene nunca mal volver a leer, una y otra vez, el artículo 20 de nuestra Constitución, que consagra la Libertad de Expresión como un derecho fundamental de todos los ciudadanos, establece claramente sus límites y prohíbe taxativamente la censura previa y, sobre todo, el ‘secuestro’ de publicaciones, salvo en virtud de resolución judicial.
El apartado 1.a) establece que: “Se reconoce y protege el derecho: a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Lo cual, obviamente, incluye los medios y plataformas digitales: tanto las páginas webs o los blogs como las redes sociales, en las que las cuentas de los usuarios son como micro-blogs.
El apartado 4 establece claramente los límites: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Luego queda claro que los únicos límites que tiene la Libertad de Expresión son las leyes.
Y los apartados 2 y 5 dicen: “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” y “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Es decir, prohíbe tanto la censura a priori (impedir publicar) como la censura a posteriori (‘secuestrar’ o retirar un contenido ya publicado).
Aunque es verdad que, al redactar este artículo, el constituyente pensaba en la censura previa como órgano administrativo y en el ‘secuestro gubernativo’ de las publicaciones (por el Ministerio del Interior), cosa que pasaba en el franquismo, no es menos cierto que entonces no existía aún internet, ni las webs, ni los blogs, ni las redes sociales, ni tampoco su capacidad de censura (a priori y a posteriori).
El Código Penal y la censura
Quizá por eso, el Código Penal (que se dice que es el reverso de la Constitución o la protección negativa de los Derechos Fundamentales frente a su vulneración, en contraste con el enunciado positivo que hace aquélla) sólo establece un delito específico de censura, dentro de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra las garantías constitucionales y determinados derechos individuales.
El artículo 538 dice que: “La autoridad o funcionario público que establezca la censura previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitución y las Leyes, recoja ediciones de libros o periódicos [o contenidos digitales] o suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva [o de una cuenta en redes], incurrirá en la pena de inhabilitación absoluta de seis a diez años”.
No hay tipificado un delito específico de censura, contra la Libertad de Expresión, entre particulares, pero el artículo 172.1 dice: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, (…) será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”.
Y el párrafo 2º contempla un tipo agravado: “Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código”. Pero el problema es que sólo se aplica si se impide el ejercicio de la Libertad de Expresión con violencia.
¿Cabría tipificar un delito específico de censura, contra la Libertad de Expresión, entre particulares, en que no fuera un requisito impedir su ejercicio con violencia? No olvidemos que en los delitos contra el honor y la intimidad entre particulares se pueden imponer penas de hasta dos y cinco años de prisión, respectivamente. ¿Por qué los que vulneran la Libertad de Expresión no tienen reproche penal?
Sanciones administrativas
La Directiva de Comercio electrónico (2000) y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI, 2002), que incorporó aquélla a nuestro ordenamiento, establecen el régimen de (exención de) responsabilidad de las redes sociales respecto de los contenidos de sus usuarios, imponiéndoles sólo la obligación de suprimir los contenidos ilegales, cuando tengan conocimiento efectivo de ellos.
Aparte, hay alguna Ley, como la alemana, que prevé sanciones millonarias a las redes sociales si no suprimen contenidos ilegales en un breve plazo de tiempo. Y otra ley parecida se aprobó en Francia, pero se ha declarado inconstitucional. En España no la hay, pero el Congreso aprobó una Proposición No de Ley del Grupo Parlamentario Unidas-Podemos instando al Gobierno a que impulse una.
La Comisión Europea presentó hace unas semanas la propuesta de Reglamento de Servicios Digitales, que va a sustituir a la Directiva de Comercio electrónico. En ella, como ya vimos, se mantiene la obligación de borrar contenidos ilegales y se plantean sanciones hasta el 6% de la facturación anual por incumplimientos. ¿Por qué no también una sanción por censurar contenidos que no son ilegales?
Comentarios